2017年政法干警考试《民法学》全真模拟试题(3)

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2017年政法干警考试《民法学》全真模拟试题(3)
 
 

  一、单项选择题(1~30小题,每小题2分,共60分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的,把所选项前的字母填在题后的括号内)

  1.下列各项中属于孳息的是( )。

  A.树上的果实 B.未收割的庄稼 C.银行存款的利息 D.供热管道输送的热力

  2.代理人在代理权限内,以( )的名义实施民事法律行为。

  A.被代理人 B.自己 C.被代理人或者自己 D.行为人

  3.企业法人依法被撤销后,( )。

  A.法人主体资格立即消灭

  B.应当自行成立清算组织

  C.应当依法进行清算

  D.法人仍可继续从事经营活动

  4.下列行为属于要约的是( )。

  A.超市寄送的新商品目录

  B.某拍卖行发布的拍卖徐悲鸿《奔马图》的公告

  C.《读者》杂志发布的银饰品广告有图片及报价,称款到发货

  D.某房地产公司发布的商品房楼盘广告

  5.李某有二男一女三个孩子,某日李某和他的大女儿李丽一同乘车去云南旅游,在旅游途中发生车祸,李某和他的大女儿一起遇难死亡。李丽死后留有两个儿子。李某留有10万元的遗产。李某生前没有留下遗嘱,按法定继承开始遗产分割。那么李丽是否有继承权,如果有,应该如何继承?( )

  A.李丽有继承权,其应继承的份额转继承给她的两个儿子

  B.李丽没有继承权

  C.李丽有继承权,由她的两个儿子代位继承其应继承的份额

  D.李丽有继承权,应该由她的两个儿子和李某的两个儿子,四人平均分割遗产

  6.商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起( ),该商标的注册申请人可以享有优先权。

  A.6个月内 B.3个月内 C.8个月内 D.12个月内

  7.清偿被继承人债务的原则不包括( )。

  A.有序清偿原则 B.限定继承原则 C.连带责任原则 D.全部清偿原则

  8.我国担保法规定的担保物权包括( )。

  A.典权和抵押权 B.留置权、抵押权和质权 C.地上权和地役权 D.地役权、典权和质权

  9.韩某是精神病患者,在其妻的陪伴下外出散步,顽童甲前来挑逗,韩某受刺激追赶,其妻见状竭力阻拦无效,韩某将顽童甲的头打破。甲的医疗费如何承担?( )

  A.完全由韩某之妻承担

  B.主要由韩某之妻承担,但甲的监护人也应当承担

  C.完全由甲的监护人承担

  D.主要由甲的监护人承担,韩某之妻也应承担

  10.在债权人行使债权时,债务人根据特定事由,对抗债权人行使债权的权利是一种什么权利?( )

  A.支配权 B.请求权 C.形成权 D.抗辩权

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  11.财产所有权是一种什么权利?( )

  A.自物权 B.动产物权 C.完全物权 D.用益物权

  12.某公司生产了一种饮料,其注册商标为“乐哈哈”。该公司同时又将“哈哈乐”、“乐乐哈”作为该饮料的商标予以注册。根据我国《商标法》的规定,“哈哈乐”、“乐乐哈”为( )。

  A.证明商标 B.联合商标 C.防御商标 D.集体商标

  13.王村村支书王某于2009年6月死亡,李某因与王某有仇,遂到处散步谣言说王某因收受贿赂,现在行贿人举报,王某因惧怕而自杀身亡。此时村民相互传播,造成了较恶劣的影响。王某之子遂向人民法院起诉要求追究李某的侵权责任,以下说法正确的是( )。

  A.王某已经死亡,其不存在名誉权,因而李某因侵权客体不存在而不构成侵权

  B.李某的行为已经侵害了王某的名誉,依法应当承担侵权责任

  C.王某之子有权代表王某向李某提起诉讼

  D.对于李某的行为能够对李某提起诉讼的只有王某的子女

  14.我国《合同法》规定,当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的,一方违约时,另一方( )。

  A.只能请求适用定金条款

  B.只能请求适用违约金条款

  C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款

  D.可以选择请求适用定金条款或违约金条款

  15.2008年1月5EI张三将行李寄存在火车站,2008年1月10被李四冒领,张三欲向李四追索,诉讼时效为( )。

  A.2009年1月10日 B.2009年1月5日 C.2010年1月10日 D.2010年1月5日

  16.某晚甲向乙借5000元钱去赌博,并答应说:“如果能赢2万的话,将还给乙1万元。”甲果然当天晚上赢了25000元,但事后只给乙还了5000元,拒绝还给乙1万元。于是乙向人民法院起诉( )。

  A.人民法院应判甲违约

  B.人民法院应该确认甲、乙之间的协议无效

  C.人民法院应该没收甲的赌博赢利

  D.人民法院应判决没收甲、乙的全部赌资资金

  17.通过自己建设取得房屋所有权的方式是哪种性质?( )

  A.原始取得 B.继受取得 C.加工 D.附合

  18.张某有一头牛要卖,王某向李某声称张某要委托自己替他卖牛,李某不放心,托人告诉张某,张某没有否认,成交后,因李某不付购牛款而发生纠纷,这一后果由( )。

  A.张某自己承担

  B.王某向张某承担

  C.李某、王某承担连带责任

  D.李某向张某承担

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  19.依据我国《合同法》的规定,限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同,在未经其法定代理人追认之前,该合同的效力为( )。

  A.有效 B.无效 C.部分无效 D.效力待定

  20.甲创作了一部小说并已发表,乙对该小说改编成盲文并以原作者名义出版发行,甲认为乙侵犯其著作权,要求乙支付报酬和由此造成的损失,以下说法正确的是( )。

  A.乙侵犯了甲的著作权

  B.乙应经甲的同意才可改编

  C.乙应当向甲支付使用费

  D.乙可以不经甲的同意,也不用向甲支付许可使用费

  21.甲公司欠乙公司500万元到期债权,甲公司同时对丙公司享有400万元的到期债权,但乙公司既不履行到期的债务,也不行使其对丙的到期债权,致使严重损害了债权人甲公司的利益。下列说法正确的是( )

  A.甲公司只能要求乙公司偿还其债权,不能要求丙公司向其履行债务

  B.甲公司可以要求丙公司向其履行债务

  C.丙公司如果拒绝甲公司要求向其履行债务的请求,甲公司无权向人民法院提起诉讼

  D.乙公司放弃了对丙的债权,甲公司就无权要求丙公司向其履行债务

  22.法定继承权的取得原因不包括( )。

  A.因抚养、赡养关系而取得 B.因合同而取得 C.因血缘关系而取得 D.因婚姻关系而取得

  23.当事人约定“甲的儿子如果调回北京”,甲、乙间的房屋租赁合同即行生效。这一民事法律行为是( )。

  A.附肯定解除条件的民事法律行为

  B.附肯定延缓条件的民事法律行为

  C.附否定延缓条件的民事法律行为

  D.附否定解除条件的民事法律行为

  24.某电视台摄制电视剧《往事》,编剧丙根据民国人士马某撰写的人物传记《往事回忆录》创作了剧本,演员王某在剧中演出,该电视剧的著作权归谁享有?( )

  A.丙 B.电视台 C.王某 D.马某

  25.下列( )不被法律认为是违法行为。

  A.公安人员刑讯逼供

  B.限制债务人的人身自由

  C.为抢钱而打伤别人

  D.为抵抗抢劫而打伤抢劫者

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  26.应当先履行合同债务的当事人,可以行使不安抗辩权的情形是:有确切证据证明对方( )。

  A.经营状况恶化 B.丧失商业信誉 C.转移财产 D.更换法定代表人

  27.知识产权区别于其他权利的首要特征是( )。

  A.智力成果 B.专有性 C.从属性 D.人身性密

  28.建筑物或者其他设施以及建筑物上韵搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,应当承担民事责任的是( )。

  A.所有人或者管理人 B.受害人 C.受害人和所有人共同 D.受害人和管理人共同

  29.周某到某家具城购买家具,看中了甲公司生产的“352”号红木家具一套。双方达成协议:价款8000元,周某预付订金4000元,甲公司保证3天内将货送到周某家。双方在“352”号家具上作了标记。当晚,家具城失火,该套家具被焚。本案应如何处理?( )

  A.由周某承担损失,周某应补交所欠货款4000元

  B,由甲公司承担损失,甲公司应退还周某预付订金4000元

  C.由周某、甲公司双方平均分担损失,周某不补交货款,甲公司不退还订金

  D.主要由甲公司承担损失,周某也应适当承担损失

  30.城市小区绿地应当归( )所有。

  A.业主委员会 B.房地产开发商 C.全体业主 D.物业管理公司

  二、判断题(31~40小题,每小题2分,共20分。判断下列各题的正误,正确的划“√”,错误的划“×”)

  31.诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。( )

  32.以股票出质的,质押合同自双方当事人签字时生效。( )

  33.由于自然人的民族、种族、性别、年龄、财产状况等存在差异,因此他们所享有的民事权利能力是有差异的。( )

  34.甲打电话邀请女友乙吃饭,这属于以口头方式进行的意思表示。( )

  35.不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。( )

  36.所有要约都可以撤销。( )

  37.个体工商户对外所欠的债务,由其家庭财产或个人财产承担无限责任。( )

  38.法人的法定代表人就是法人的代理人。( )

  39.美术作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售,但不得从事修改、复制等侵犯作品版权的行为。( )

  40.自然人的民事权利能力可以放弃。( )

  三、简答题(41~43小题,每小题8分,共24分)

  41.简述无权代理行为与无权处分行为。

  42.简述不当得利制度的构成要件。

  43.简述民法调整的人身关系的特征。

  四、论述题(44小题,16分)

  44.论侵权责任与违约责任的异同。

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  五、案例分析题(45~46小题,每小题15分,共30分)

  45.年仅8岁的小强在省教育厅组织的儿童摄影大赛上获得了一等奖。省教育厅下属的一家儿童读物出版社闻讯后即来信表示,他们将出一期儿童作品专刊,希望小强能寄来几幅作品。小强的父亲收信后给儿童读物出版社寄去了三幅作品,但之后一直没有回音。第二年1月,小强的父亲在该儿童读物出版社的期刊上发现有小强的两幅作品但没有给小强署名,便立即找到该儿童读物出版社,要求支付报酬。然而该儿童读物出版社称,小强年仅8岁,还是未成年人,还不能享有著作权,因此没必要署名;该儿童读物出版社发表小强的作品是教育厅对其成绩的肯定,没有必要支付报酬。

  (1)根据我国法律,小强是否有署名的权利和获得报酬的权利?

  (2)分析该儿童读物出版社的抗辩理由?

  46.A地的甲厂与B地的乙商店于2009年6月订立洗衣粉买卖合同,约定’7月25日由甲厂在B地的火车站交货。7月14日由于洪水冲垮两地间的铁路,交通中断,A地与B地之间又无飞机通航,甲厂未将此情势通知乙商店,乙商店亦未查询。8月1日交通恢复后,甲厂立即装运,8月9日运抵B地火车站,甲厂押运人通知乙商店取货。乙商店拒不受领,在与甲厂押运人的谈判中,要求压低价格,甲厂不能接受。甲厂押运人只好租用民房一间暂为保管,同时继续与乙商店交涉。8月15日,由于B地大雨,山洪暴发,冲垮民房,洗衣粉灭失1/3,另外2/3也因浸水而只能降价处理。

  问:(1)甲乙间的合同关系是否解除?为什么?

  (2)甲厂未将交通中断的事实通知乙商店,若乙商店因此受到损害,甲厂是否应该负责赔偿?

  (3)乙商店不受领是否构成违反买卖合同?为什么?

  (4)甲厂因部分洗衣粉灭失以及降价而遭受的损失,可否要求乙商店予以赔偿?为什么?

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  参考答案

  1.C[解析]本题考查的知识点是孳息的认定。孳息是因物或权益而产生的收益。孳息必须在原物或权益上产生,必须与原物或权益分离独立,不是其组成部分。本题备选答案中,A项树上的果实、B项未收割的庄稼都表明孳息尚未与原物分离,即孳息尚未产生,故A项、B项不属于孳息。C项银行存款的利息,自存款计息之日起,便与原物发生分离,故C项符合试题要求。D项供热管道输送的热力并非是供热管道所产生,缺少原物,故该热力也不构成孳息。可见,本题正确选项应当为C项。

  2.A[解析]本题考查的知识点是代理的概念。代理就是以被代理人的名义在代理权限内与第三人进行民事活动,法律后果归属于被代理人的行为。这是代理不同于行纪、代表和居间的独有特点。代理人以自己的名义实施民事法律行为的,可以构成隐名代理。但在显名代理中,以自己的名义实施民事行为将构成滥用代理权。故B项排除。C、D两项为干扰项,正确选择是A。

  3.C[解析]法人撤销后要进行清算,清算完毕后主体资格才消灭。这一点考生切记。企业法人依法被撤销后,要停止经营活动,由主管部门成立清算组织,依法进行清算。清算完毕后,法人主体资格消灭。因此,ABD项是错误的,只有C项是正确答案。

  4.C[解析]本题考查要约的情形。考生解题时应首先明确什么是要约,其次要把要约和承诺、要约邀请相区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。所以C项符合要约的规定。

  5.A[解析]首先,应确定李丽和其父李某的死亡时间。根据司法解释,如果不能确定死亡先后,应推定年老的先死亡。推定李某先于李丽死亡a这样李丽的继承权转继承给其两个儿子,而不是代位继承。李丽两个儿子继承的份额只能是李丽应继承的份额,而不是平均参加遗产的分割。

  6.A[解析]商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。本题选项为A。

  7.D[解析]直接记忆相关知识点。清偿被继承人债务的原则包括以接受继承为前提的原则、限定继承原则、有序清偿原则、连带责任原则、保留必留份原则。

  8.B[解析]我国担保法规定的担保物权包括:留置权、抵押权和质权三种。

  9.B[解析]本题主要考监护人的民事责任的承担。我国民法通则第133条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。本法第131条规定,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。

  10.D[解析]抗辩权,广义上是指对抗请求权或者否认他****利主张的权利,狭义上仅指对抗请求权的权利。债权是一种请求权,对抗请求权的就是抗辩权。

  11.C[解析]财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有、占有、使用,收益和处分的权利,故财产所有权是一种完全物权。

  12.B[解析]本题考查的知识点是联合商标。联合商标是指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标的总称。注册联合商标的目的是为了保护其驰名的主商标不被他人仿冒。本题所给的选项中,证明商标、联合商标、防御商标和集体商标的特征非常明显,容易混淆的可能就是B项联合商标和C项防御商标。联合商标和防御商标的本质区别在于,前者注册多个近似商标禁止他人在相同商品上使用;后者是一个商标禁止他人在不同的商品上使用。至于A项证明商标是证明某种商品或服务的品质的商标,B项集体商标则与制造商标、销售商标同类,是指由工商业团体、协会或者其他集体组织的成员所使用的商标。结合试题要求,只有B项正确。

  13.B[解析]最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式、侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”依此,王某虽然已经死亡但是其名誉受到法律保护,李某不得侵害,对李某的侵害行为,王某的近亲属都可以提起诉讼,而且是以自己的名义,而不能以死者的名义。

  14.D[解析]本题考查的知识点是违约金和定金的适用。在合同中,当事人约定了违约金,又约定了定金的,在一方发生违约时,如何适用,各国规定不同,理论也多有争议。违约金是一种违约责任方式,定金是合同履行的担保方式,性质本不同,按理说各自适用即可。但一个国家毕竞有其立法政策。我国《合同法》为了体现民法的等价有偿原则,第116条明确规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说,当事人不能同时适用违约金或者定金条款,只能择其一。本题选项中,只有D项符合试题要求。

  15.A[解析]本题考查考生对我国民法通则第136条四种特殊案件诉讼时效的掌握。寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效为一年。从被知道或应当知道被侵权时开始计算诉讼时效。

  16.B[解析]附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。人民法院在民事诉讼中,无权没收甲的赌博赢利或全部赌资资金,需要处理的应该由公安机关处理。

  17.A[解析]所有权的取得有原始取得与继受取得之分。前者是指不以他人的权利及意思表示为依据,而是依据法律直接取得物权,如因先占、取得时效取得一物的所有权;后者则是指以他人的权利及意思表示为依据取得物权,如因买卖、赠与取得物的所有权。加工是指一方使用他人的财产加工改造,形成具有更高价值的新财产;附合是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新的财产,对原物虽然尚能辨明,但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。加工与附合均为所有权的原始取得方式。据此,本题选项为A。

  18。D[解析]根据我国民法通则的规定,本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不表示否认的,应视为同意他人的代理行为。王某不承担连带责任。

  19.D[解析]本题考查的知识点是行为能力欠缺的人所订立合同的效力问题。行为能力欠缺的人是指行为能力不完全的人,包括无行为能力人和限制行为能力人。一般说来,无民事行为能力人不能独立进行民事活动,限制行为能力人可以从事与其年龄智力状况相适应的民事活动。根据《民法通则》第58条的规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。但根据《合同法》第47条的规定,限制行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。依据该条规定,民法理论上的解释是,法定代理人追认限制行为能力人所订立的合同之前,该行为的效力不是无效,也不是有效,而是效力处在待定状态,其效力取决于法定代理人的追认或拒绝。当该行为被法定代理人拒绝时,行为追溯到自始无效;当该行为被法定代理人追认,该行为自始有效。在本题中要求“根据《合同法》的规定”,而不是《民法通则》的规定,判断限制行为能力人不能独立订立合同的效力,因此,应当选择D项效力待定。A、B、C三项都不符合试题要求。

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  20.D[解析]本题考查著作权的合理使用制度。考生不仅要掌握本题,还要熟知其他的多种情形,这些都是知识产权法中的重点。将已经发表的作品改成盲文出版,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。

  21.B[解析]本题考查考生对代位请求权的理解。代位请求权是债的履行的重要内容,因此考生应重点掌握。本题中甲公司可以通过行使代位请求权保全自己的债权。

  22.B[解析]本题考查继承权的取得原因。无论取得的方式有几种,考生只要把握一点,继承权的取得有其人身属性。自然人可以基于以下三种原因取得继承权:因婚姻关系而取得;因抚养、赡养关系而取得;因血缘关系而取得。

  23.B[解析]本题考查考生对附条件的民事法律行为的理解。附条件的民事法律行为以条件成就的法律效力不同可以分为:延缓条件和解除条件。延缓条件又可分为肯定的延缓条件和否定的延缓条件。肯定的延缓条件是某一事实成就,民事法律行为生效。

  24.B[解析]本题考查著作权的归属。根据《著作权法》第15条的规定,电影作品或者类似方法创作作品的著作权由制片者享有,编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。故本题选项为B。

  25.D[解析]本题考查违法行为,解题时首先确认违法行为的一般特征、构成要件。在此基础上排除法律规定的特殊情形,如正当防卫等。D项为正当防卫行为,正当防卫是指根据法律规定,为了保护公共利益、自身或他人的合法利益,对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击,以排除或减轻违法行为可能造成的损害。正当防卫行为是合法行为,因此,《民法通则》第128条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。”正当防卫行为应具有一定的限度,否则可能防卫过当,而防卫过当是违法行为。ABC均为侵权行为。

  26.B[解析]本题考查的知识点是不安抗辩权的适用情形。根据《合同法》第68条第1款的规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。正确回答本题的关键是对于该条的理解。对照该条分析本题所给选项,不难看出,选项A经营状况恶化,缺少法条第一项“严重”二字,经营状况能否达到严重程度,是不安抗辩权成立的关键,没有严重恶化,仅仅是一般恶化或者有恶化的倾向,都不成立不安抗辩权,故该选项排除。B项丧失商业信誉完全符合第68条第2项规定的情形。C项转移财产,缺少法条关于转移财产的目的界定,即转移财产必须是为了逃避债务才能成立不安抗辩权,故此选项也应排除。D项更换法定代表人并不能成为丧失或可能丧失履行能力的其他情形,故也不符合试题要求。只有B项完全符合《合同法》的规定,也符合该题意。

  27.A[解析]本题考查知识产权的特征,首先要分析其他权利比如物权、债权的特征,然后比较之,注意题目问的是首要特征。知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。这是知识产权的本质属性,是知识产权区别于物权、债权、人身权和财产继承权等民事权利的首要特征。

  28.A[解析]我国民法通则第126条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

  29.B[解析]本题的考查点为财产所有权的转移。《民法通则》第72条2款规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本案中“352”号红木家具没有交付给周某,甲公司仍享有所有权,所以甲公司也应负担家具灭失的风险。A、C、D三项均违背了合同法142条的规定。

  30.C[解析]直接记忆相关知识点。本题考查建筑物区分所有权的共有权,小区绿地属于业主共有财产。

  二、判断题

  31.×[解析]本题考查的知识点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说,权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实,所以《民法通则》第137条规定,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利被侵害之日起计算,没有“应当知道权利被侵害”,犯了不周延错误,故判断不正确。

  32.×[解析]本题考查的知识点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保,债务人不履行合同时,质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的,根据《担保法》第64条的规定,质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的,根据《担保法》第78条规定,不同的权利设质,质押合同成立条件也不同。对于以依法转让的股票出质的,出质人和质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构进行登记,质权自登记之日起成立。由此可以看出,股票质押合同也是实践性合同,不仅双方当事人签字,还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。

  33.×[解析]自然人民事权利能力的重要特点之一是平等性,无论自然人之间在民族、种族、性别、年龄、财产状况等方面存在什么差异,他们享有的民事权利能力都是平等的。

  34.×[解析]意思表示是行为人追求民事法律后果的内心意思用一定的方式表示于外部的活动。如果某种行为虽然表达了当事人的意愿,但并不能产生民事法律后果,则并非意思表示。在本题中,甲打电话邀请女友乙吃饭,并不能产生民事法律后果,因此不是意思表示。

  35.√[解析]本题考查的知识点是限制行为能力的认定。根据民法通则规定,限制行为能力人范围的确定是从年龄和精神健康状况判断。《民法通则》第12条、第13条规定,10周岁以上的未成年人是限制行为能力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。故该题判断正确。

  36.×[解析]根据《合同法》的规定,要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。《合同法》第19条规定:“有下列情形之一的,要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作。”

  37.√[解析]本题考查的知识点是个体工商户对外财产责任。个体工商户对外财产责任是指不履行法定或约定义务所应承担的财产责任。对于财产责任,民法通则规定,个人经营的,由个人财产承担;家庭经营的,由家庭财产承担;虽以个人名义经营,但以家庭财产进行投资或者收益主要归家庭成员享用的,以家庭财产承担财产责任。无论是家庭财产还是个人财产承担责任,都不以个体户对其经营所投资金为限,所以,不能认定为有限责任。相反,就可以说,个体户对外所欠债务,由其家庭财产或个人财产承担无限责任正确。

  38.×[解析]法人的法定代表人在以法人的名义进行意思表示时,该法定代表人与其所代表的法人是同一主体,法定代表人是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思。而在代理关系中,代理人与被代理人是两个独立的民事主体,代理人可以独立为意思表示。

  39.√[解析]美术作品的原件所有权转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售,但不得从事修改、复制等侵犯作品版权的行为。

  40.×[解析]民事权利能力与自然人不可分离,故不得转让、抛弃。

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  三、简答题

  41.[参考答案]无权代理行为是指行为人在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。无权处分行为是指行为人在没有处分权的情况下,以自己的名义实施的处分行为。

  两者区别如下:从性质上看,两者均属于效力待定的民事行为,行为人都是在欠缺某种权利的情况下实施民事行为,只是无权代理行为人欠缺的是代理权,而无权处分的行为人欠缺的是处分权。两者最大的区别在于行为人是以谁的名义实施民事行为,无权代理的行为人是以本人的名义实施民事行为,而无权处分的行为人是以自己的名义实施民事行为,而不是以权利人或他人的名义实施相关的民事行为。

  42.[参考答案]不当得利的构成要件包括以下四个方面:(1)须一方受到利益,即一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。(2)须一方受到损失。这里的所谓的受到损失,是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少,既包括积极的损失,也包括消极的损失。(3)须一方受利益与一方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系,是指它方的损失是因一方的受益造成的,一方受益是它方受损的原因,受益与受损二者之间有变动的关联性。(4)须无合法的根据,这是不当得利构成的实质性要件。

  43.[参考答案]人身关系,是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的、不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。民法调整的人身关系具有以下特点:

  (1)主体的地位平等;

  (2)与民事权利的享受和行使有关;

  (3)与主体的人身不可分离且不具有经济内容。

  四、论述题

  44.[参考答案]侵权民事责任和违约责任都是民事责任,但仍然存在着重大的差别。侵权民事责任和违约责任的区别主要有以下几个方面。

  (1)归责原则不同。违约责任一般采取无过错的责任原则,例外采取过错责任原则;而侵权民事责任则一般采取过错责任原则,例外采取无过错责任原则和公平责任原则。

  (2)构成要件不同。构成违约责任,一般行为人主观上有过错为要件,违约金的交付及定金罚则的适用不以其违约行为给对方造成的损失为要件;而构成侵权民事责任,行为人主观上一是否须有过错,依其适用的归责原则的不同有所不同,但一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。

  (3)举证责任不同。在违约责任中,由于一般实行无过错责任原则,违约方只有证明具有法定的或者约定的免责事由才可免责;而在侵权的民事责任中,一般侵权行为的受害人有义务就加害人有无过错负举证责任,在特殊的民事侵权行为中,即使加害人举证证明自己没有过错也不能免责。

  (4)免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同的当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况,但当事人不得事先约定免除故意或重大的过失责任。即使就不可抗力来说,当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。而在侵权的民事责任中,免责条件只能是法定的,当事人不得事先约定免责条件,也不得对不可抗力的范围事先约定。

  (5)责任形式不同。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。而侵权的民事责任的形式有停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等,违约责任主要是财产责任;而侵权责任既包括财产责任,也包括非财产的责任。

  (6)损害赔偿的范围不同。在违约责任中,损害赔偿的责任只限于财产损害,不包括人身损害和其他的非财产损害,且当事人可以在合同中约定赔偿损失额,如果没有约定,赔偿额应相当于受害人因违约收到的损失,但是不得超过违约方订立合同时应当遇见到的违约可能造成的损失;而在侵权的民事责任中,损害赔偿责任的范围不限于财产损害,而且包括人身伤害。侵权的民事责任中不仅包括直接损失,也包括间接损失,且损害赔偿的范围是法定的,不能因当事人的事先约定而改变。

  五、案例分析题

  45.[参考答案]本题考查无民事行为能力人的著作权保护问题。首先应该明确著作权的主体法律没有任何限制,掌握了这一点就理清了分析本题的思路,在此基础上可以解决著作权的归属问题以及侵权问题。关于第(2)问应用法人的一般知识可以解决。

  (1)按照民法通则的规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。著作权是一项民事权利,包括作者署名权和获得报酬权。小强对自己的作品享有著作权,也当然享有署名权和获得报酬权。

  (2)该儿童读物出版社是教育厅下属的一个具有独立法人资格的企业,不是教育厅的工作部门。《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而儿童读物出版社在没有得到教育厅授权的情况下,其行为仅代表自己的意志,不能代表教育厅,它必须对自己行为的后果负责。该儿童读物出版社与小强之间的关系是平等主体间的民事关系,适用平等自愿、等价有偿的原则,该儿童读物出版社选用小强的作品,就应该依照我国《著作权法》为小强署名并支付报酬。

  46.[参考答案](1)虽然不可抗力是法定的免责条款,但鉴于甲乙之间不符合法定的解除合同的情形,同时解除权的行使要以通知为要件,故该合同没有解除。

  (2)洪水暴发属于不可抗力,因洪水引起的交通中断所造成的不能履行带来的损失,甲方不承担赔偿责任;但发生不可抗力以后,甲方负有通知的义务,由于其未尽通知义务而造成的损失,则要承担赔偿责任。

  (3)乙商店不受领构成违反了买卖合同的规定。虽然合同双方约定的履行期限已过,但合同尚未解除,乙商店不能拒绝受领。

  (4)甲厂因部分洗衣粉灭失及降价所受的损失虽然同样是由于不可抗力而引起的,但既然合同没有解除,依合同约定运到B地火车站即算交付,故可以要求乙商店予以赔偿。但甲厂在迟延履行后发货时,并未通知对方,对损失的形成也有一定责任,故依据公平责任也应分担一定的损失。故不论乙商店是否拒绝受领,鉴于货物业已交付,”所以因此而遭受的损失,即使是不可抗力亦要由乙商店承担主要责任。

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