2017年政法干警考试《民法学》全真模拟试题(4)

日期:03-01| http://www.59wj.com |模拟题库|人气:149

2017年政法干警考试《民法学》全真模拟试题(4)
 

  一、单项选择题(1~30小题,每小题2分,共60分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的,把所选项前的字母填在题后的括号内)

  1.甲与乙均系8岁儿童,同在一所学校上小学二年级。二人在下课后游玩时,甲扔一石头打中乙的右眼。乙的父亲为此花医疗费2万元。经查,甲住在其姑母丙家,甲的父亲丁在外地工作。丙、丁订有协议:丙安排甲上学,照顾生活,对甲的一切行为都要负责;丁每月付给丙300元。下列有关论述不正确的有( )。

  A.丁将监护职责全部委托给丙,丙取得监护资格,丁丧失监护资格

  B.乙的父亲起诉时应要求丁承担赔偿责任

  C.丁承担赔偿责任后,依丙、丁之间的约定,丙应承担损失

  D.若丙确有过错的,则丙应承担连带责任

  2.甲公司的董事乙以公司财产为丙提供担保,下列说法正确的是( )。

  A.如果丙是个人,则该担保有效

  B.如丙是公司,则该担保有效

  C.只有在甲是个人,该担保是经过公司股东大会同意的,该担保是有效的

  D.如丙是公司,且丙没有对甲任何投资,则该担保是有效的

  3.甲、乙二人同在山坡上放羊,乙的羊混入甲的羊群,甲不知,赶羊回家人圈。甲的行为属于( )。

  A.拾得遗失物 B.获取不当得利 C.无因管理 D.授权行为

  4.下列合同中,可以是有偿也可以是无偿合同的是( )。

  A.保管合同 B.融资租赁合同 C.运输合同 D.行纪合同

  5.在要约生效前,要约人可以( )要约,以阻止要约发生法律效力。

  A.撤销 B.撤回 C.收回 D.撤销或者撤回

  6.甲公司准备为乙公司作中介寻找开发楼盘的合作伙伴,两个公司签订了意向书,约定乙公司交付80万定金作为与甲公司签订正式合同的担保。乙公司交付定金后,却委托另一家公司作中介,同时要求甲公司退还定金。对此要求( )。

  A.甲公司应该退还定金,因为主合同没有成立,定金条款也无效

  B.甲公司应该退还定金,因为乙公司没有构成根本违约,不能适用定金罚则

  C.甲公司不予退还定金,因为乙公司根本违约,适用定金罚则

  D.甲公司不予退还定金,此定金是立约定金,担保主合同的签订

  7.相对法律关系是指( )。

  A.可以存在,也可以不存在的法律关系

  B.权利、义务不确定的法律关系

  C.权利人与权利人相对应的义务人具体特定的法律关系

  D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系

  8.公民可以适用正当防卫方法保护的民事权利是( )。

  A.名誉权 B.生命权 C.肖像权 D.扶养权

  9.我国担保法规定的担保物权包括( )。

  A.典权和抵押权 B.留置权、抵押权和质权

  C.地上权和地役权 D.地役权、典权和质权

  10.所有权的取得方式中,属于原始取得的是( )。

  A.继承遗产 B.受赠图书 C.收获庄稼 D.购得汽车

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  11.依据《担保法》,企业法人内部职能部门作保证人的条件是( )。

  A.有清偿能力 B.有保证能力 C.企业法人同意 D.企业法人书面授权

  12.特定之债与种类之债的划分依据是( )。

  A.债的标的物的性质 B.债的内容是否特定 C.债权人是否特定 D.债务人是否特定

  13.宣告失踪的法律后果是( )。

  A.婚姻关系解除

  B.失踪人民事主体资格消灭

  C.财产发生代管

  D.财产发生继承

  14.甲将一个音响抵押给了乙,办理登记手续,后又质押给丙。丙发现音响有质量问题,拿到戊处修理,后由于丙没有支付修理费,被戊留置,戊又将此质押给不知情的庚。下列说法正确的是( )。

  A.如果仅仅有乙的抵押权和丙的质押权存在,丙的权利优先

  B.庚不能取得质押权

  C.如果在抵押权、质押权、留置权并存的情况下,乙由于是登记的权利,仍然优先实现

  D.如果在仅仅乙的抵押权和丙的质押权并存时,乙的抵押权优先实现

  15.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以( )。

  A.解除合同 B.向人民法院起诉 C.终止履行 D.将标的物提存

  16.下列权利中,不属于民事权利的是( )。

  A.婚姻自由权 B.亲属扶养权 C.作品修改权 D.仲裁请求权

  17.某甲的外祖父与某乙的父亲是亲兄弟,某丙的外祖母与某丁的祖母是亲姐妹。则( )。

  A.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均有效

  B.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均无效

  C.某甲与某乙的婚姻无效,某丙与某丁的婚姻有效

  D.某甲与某乙的婚姻有效,某丙与某丁的婚姻无效

  18.根据有关法律法规规定,《民法通则》中的“二十年诉讼时效期间”( )。

  A.可以中止和中断 B.可以中断和延长 C.可以延长 D.可以中止和延长

  19.甲公司的法定代表人超越权限,擅自以甲公司的名义与乙公司签订了一份买卖设备的合同,约定由甲公司向乙公司提供设备10套,乙公司在货到后一周内付清货。但是在甲公司即将交付设备之前,发现乙公司确已濒临破产。甲公司在发现乙公司确已濒临破产时,可以采取何种措施?( )

  A.直接解除合同 B.宣告合同无效 C.中止履行 D.要求乙先付款

  20.我国《民法通则》规定,企业法人有权转让其( )。

  A.营业执照 B.荣誉 C.名称 D.名誉

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  21.依据我国《继承法》的相关规定,口头遗嘱属于( )。

  A.要式民事法律行为 B.不要式民事法律行为 C.要物民事法律行为 D.附条件民事法律行为

  22.根据我国《专利法》的规定,以下发明创造中不能授予专利权的是( )。

  A.饮料的配方

  B.转基因大豆的生产方法

  C.疾病治疗仪的制造方法

  D.疾病的预防和治疗方法

  23.根据我国《合同法》的规定,以下合同属于实践性合同的是( )。

  A.买卖合同 B.承揽合同 C.保管合同 D.运输合同

  24.甲、乙两人系同事,甲曾委托乙创作一剧本,乙碍于情面答应为其创作,但双方没有订立任何书面合同,也未作出明确的口头约定。乙按时完稿交甲审阅,甲看后让乙再作修改。后甲因工作关系调到他省工作,乙修改完作品即以自己的名义对外发表。甲知悉后,提出著作权属于自己。依法律规定,此剧本的著作权属于谁?( )

  A.甲、乙均不享有

  B.甲、乙共同享有

  C.甲一人享有

  D.乙一人享有

  25.依据我国《婚姻法》的有关规定,可撤销婚姻的撤销事由是( )。

  A.重婚 B.未到法定婚龄 C.因欺诈而结婚 D.因胁迫而结婚

  26.从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,对这种损害( )。

  A.按无过错原则承担责任

  B.按过错原则承担责任

  C.由受害人承担举证责任

  D.按公平原则处理

  27.买方代理人和出卖人互相串通,抬高价金,由后者会给前者一定的回扣,这一行为的性质属于( )。

  A.欺诈 B.显失公平 C.恶意串通 D.以合法形式掩盖非法目的

  28.合伙经营期间发生亏损,退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务( )。

  A.负连带责任 B.负部分责任 C.负补充责任 D.不负责任

  29.顾客将胶卷交照相馆冲印,照相馆交给顾客一份取印单,该取印单属于( )。

  A.委托合同 B.承揽合同 C.行纪合同 D.技术合同

  30.对主物与从物的关系,下列说法中正确的是( )。

  A.从物属于主物的构成部分

  B.从物所有权只在当事人有特别约定时,才随主物所有权的转移而转移

  C.从物必须依附于主物而存在

  D.从物与主物的所有权人是同一人

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  二、判断题(31~40小题,每小题2分,共20分。判断下列各题的正误,正确的划“√”,错误的划“×”)

  31.法人的意思是由自然人作出的,因此法人并不是独立的民事主体。( )

  32.委托代理的被代理人必须是有民事行为能力的人。( )

  33.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。( )

  34.为第三人利益订立的合同,原则上只能使第三人获得利益,不能使第三人承担义务。( )

  35.当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时,行为人所采取的必要的防卫措施,称为紧急避险。( )

  36.受遗赠人只能是法定继承人以外的人。( )

  37.著作权自作品发表之日起产生。( )

  38.人格尊严受民事主体行为能力的影响。( )

  39.在我国,国有土地使用权只能通过划拔取得。( )

  40.遗嘱继承不适用代理制度。( )

  三、简答题(41~43小题,每小题8分,共24分)

  41.简述表见代理的概念和构成要件。

  42.简述代位权。

  43.简述用益物权和担保物权的区别。

  四、论述题(44小题,16分)

  44.试述民事法律行为应当具备的条件。

  五、案例分析题(45~46小题,每小题15分,共30分)

  45.2008年8月16日下午5时左右,某村刮起了8级大风。该村村民王某路经村委会在建的办公楼时,大风将建楼所用的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断,电线正巧落在由此路过的王某身上,王某不幸触电身亡。王某的家人向法院起诉,要求村委会和供电公司对王某的死亡承担损害赔偿责任。村委会辩称:脚手架是大风刮倒的,击中王某的输电线路属于供电公司,村委会对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。供电公司辩称:供电线路是被脚手架砸断的,脚手架是村委会盖办公楼时使用的,供电公司对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。法院审理还查明,村委会用于建办公楼的脚手架在当年7月2日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有,该线路不属于高压线。

  根据上述案情,请回答:

  (1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?

  (2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?

  (3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。

  46.某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼,售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室,双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续,并且约定1年之内办理所有权证书。

  某甲因公需要出国一年,为了方便房屋的维护,某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后,该市的楼价大幅上涨,商品房供不应求。3月5日,A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙,打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中,某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同,双方于3月30日办理了交房付款手续,并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住,十分气愤,手持购房合同要求某丙腾退房屋,遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉,A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为,向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息,但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

  根据上述案例,请回答:

  (1)A公司与某甲的购房合同是否有效?为什么?

  (2)A公司与某丙的购房合同是否有效?为什么?

  (3)该房屋的所有权应当归谁?为什么?

  (4)A公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?

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  参考答案

  一、单项选择题

  1.A[解析]《民通意见》第22条:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”依此,被监护人甲造成他人伤害,应当由其监护人丁承担,而丙、丁因另有约定,所以丙应承担最终责任。此外,被委托人丙若有过错,其应当承担连带责任。

  2.D[解析]根据《公司法》第149条规定,公司的董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人提供担保。

  3.B[解析]本题考查的知识点是无因管理、不当得利。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,不当得利,是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。甲没有合法根据获取乙的羊的所有权,并使得乙受到损失,因此甲的行为构成不当得利。甲不知乙的羊混入自己的羊群,甲的行为不构成有意识的“拾得”或“无因管理”。授权行为,在民法上一般指授予代理权,由代理人为本人为民事法律行为。本案中,很明显也不存在这种问题。据上,排除选项ACD。

  4.A[解析]本题考查的知识点是有偿合同、无偿合同的范围。有偿合同是指一方当事人履行义务后,对方需要付出相应的对价。如卖方发出货物,买方应支付货款;出借人支付所借款项,借款人支付相应利息等都是有偿合同。相反,就是无偿合同。合同是有偿的还是无偿,并非完全按照生活中的客观事实,有些是法律为了更好地调整相关社会关系作出的特别规定,如运输合同、行纪合同等。《合同法》第288条规定,运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。本法第414条规定,行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。这就表明,法律规定的这两类合同都属于有偿合同。《合同法》第237条规定的融资租赁合同明确要求承租人支付租金,当然也是有偿合同。只有保管合同,合同法没有要求必须支付保管费。《合同法》第366条规定,寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。没有约定或约定不有现实的生命、身体、健康以及其他财产正在遭受积极损害的,才能实行正当防卫。故本题中只有B项符合题意。

  9.B[解析]本题考查的是我国担保物权的分类。我国担保法规定的担保物权包括:留置权、抵押权和质权三种。

  10.C[解析]本题考查的知识点是财产所有权的原始取得方式。原始取得也称最初取得,是指不以他人已有的所有权为根据从他人那里转移来的,而是根据法律规定所取得。与原始取得相对应的是继受(传来)取得,是指财产所有人通过某种法律行为,从原所有人处取得所有权。一般认为,前者包括劳动生产、收取孳息、没收财产、先占、拾得遗失物或发现埋藏物、添附以及善意取得等;后者包括合同、继承、接受遗赠、征收等行为。依据该理论,本题中,A项继承遗产、B项受赠图书、D项购得汽车都是从原所有权处取得的,属于继受取得。只有C项收获庄稼,属于土地上所产生的孳息,不是依赖于他人的所有权而取得,故为原始取得,答案为C项。

  11.D[解析]《担保法》第10条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

  12.A[解析]特定物之债与种类物之债,这是根据债的标的物的性质不同而作的分类。

  13.C[解析]本题考查的知识点是宣告失踪的法律后果。民法设立宣告失踪制度,目的是为了稳定那些长期下落不明的人所有的财产关系。宣告失踪不同于宣告死亡的根本点就在于法律后果不同。因此,对于符合法定条件被法院判决宣告失踪的人,仅就其财产发生代管后果。因为,失踪人并没有死亡,还继续保持着民事主体资格,其婚姻关系不能解除,财产也不发生继承。故本题的正确答案是C。

  14.D[解析]根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第79条的规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。故ABC项错误,D项正确。

  15.D[解析]本题考查的知识点是提存。提存作为民法特有的制度,是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因,债务人难以履行债务的,可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。故D项正确。

  16.D[解析]本题考查的知识点是民事权利的认定。民事权利是法律赋予民事主体享有的为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事权利的性质直接体现为一定利益,但必须是为法律确认和保护的利益,保护的主要途径就是通过向人民法院起诉或向仲裁机构提起仲裁。因此,认定民事权利时,就以能否为主体带来直接利益进行判断,主体是否享有该权利是法院或仲裁机构给予保护的依据。本题选项中,A项婚姻自由权属于自然人人格权的范畴,B项亲属扶养权属于身份权的范畴,C项作品修改权属于著作权中人身权的范畴,由作者享有。这三项权利都能为主体带来实际利益,为法律所确认,故都属于民事权利的律行为。《继承法》第17条第5款规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”据此,选项A应选。要物民事法律行为,是指不仅要求双方当事人意思表示一致,而且要交付实物才能成立的法律行为。遗嘱属于单方行为,其成立也谈不上交付遗产,据此排除选项C。口头遗嘱的生效以立遗嘱人死亡为前提,属于附期限民事法律行为,并非附条件民事法律行为。据此排除选项D。

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  22.D[解析]根据《专利法》第25条第1款第3项的规定,对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。因此,应选D。

  23.C[解析]本题考查的知识点是实践性合同的范围。实践性合同与诺成性合同相对,是根据合同成立是否交付实物为标准进行的分类。实践性合同要求合同成立除了当事人意思表示一致外,还必须交付实物;而诺成性合同不要求交付实物,只要当事人意思表示一致合同即可成立。故实践性合同又称要物合同。根据《合同法》第130条的规定,A项买卖合同是当事人达成的关于转移标的物所有权的协议;根据本法第251条的规定,B项承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果,定作人给付报酬的合同,两者的定义表明其为典型的诺成性合同。根据本法第365条的规定,C项保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。该定义表明合同成立应以交付保管物为要件。根据本法第288条的规定,D项运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承运人、托运人一经约定即产生约束力,故运输合同也为诺成性合同。综上分析,只有C项符合题干要求,其他三项均为诺成性合同。

  24.D[解析]《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中双方当事人就著作权归属没有约定,因此应当归受托人所有。

  25.D[解析]根据《婚姻法》第10条的规定,A、B项属于婚姻无效事由。根据本法第11条的规定,D项属于可撤销婚姻的撤销事由。至于选项C,不影响婚姻效力。特别注意,对选项C不能适用《合同法》第54条第2款的规定而认为属于撤销事由,因为合同法不适用于婚姻关系(《合同法》第2条第2款)。因欺诈而结婚,根据《民法通则》第58条第1款第3项规定,婚姻无效;但是《婚姻法》第10条并未将此规定为无效事由。根据特别法优于普通法的法律适用原则,因欺诈而结婚的,不影响婚姻效力。

  26.A[解析]本题主要考查考生对我国民法通则规定的几种特殊民事侵权行为责任承担方式的掌握。从事高度危险作业造成侵权的,实行无过错推定原则。

  27.C[解析]本题考查无效合同的几种形式。欺诈行为是由于一方的欺诈而使另一方陷入错误认识,致使其遭受重大不利的行为。该题不属于欺诈行为。

  28.A[解析]《民通意见》第53条规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”据此,选项A应选。

  29.B[解析]本题考查的知识点是合同的认定。一份合同,属于法律上的哪种类型,必须根据合同关系中的主体、客体和内容等体现的基本特征判断。委托合同的客体是单纯的提供服务,由受托人处理委托事务,委托人完全承担法律后果的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果,定作人给付报酬的合同,包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。以不同类型的合同特征分析本题,照相馆根据顾客要求,完成冲印胶卷工作,提供冲印好的胶卷,由顾客支付报酬,顾客作为定作人,照相馆作为承揽人,完全符合承揽合同的定义,不属于委托合同、行纪合同和技术合同。故正确答案为B项。

  30.D[解析]主物与从物是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系进行的划分。只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要互相结合才能发生效用的物,才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物,不产生主物和从物的关系。区分主物和从物的法律意义在于,如果法律或者合同没有相反规定时,从物的所有权随主物的所有权一并转移。据此,选项D应选

  二、判断题

  31.×[解析]法人具有完全独立的民事主体资格。由于法人是一个社会组织,其意思的作出需要借助于自然人,但自然人为法人作出的意思的法律后果应当由法人承担。。

  32.×[解析]无民事行为能力人的法定代理人可以委托第三人而使第三人成为无民事行为能力人的委托代理人。

  33.√[解析]买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方,另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方,支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。

  34.√[解析]为第三人利益订立合同,原则上只能为其设定权利,而不能设定义务。

  35.×[解析]此种情况为正当防卫而非紧急避险。

  36.√[解析]《继承法》第16条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”按照上述规定,受遗赠人可以是法定继承人以外的公民,也可以是集体组织或社会团体,还可以是国家,但不可以是法定继承人。

  37.×[解析]著作权自作品形成之日起产生,而非发表之日。

  38.×[解析]人格尊严不受民事主体行为能力、文化程度、财产状况、宗教信仰等因素的影响,所有民事主体所应获得的最基本的社会地位和最起码的尊重是一样的。

  39.×[解析]在我国,国有土地的使用权既可以以划拨方式取得,又可以以出让方式取得。

  40.√[解析]遗嘱具有人身性,故须由遗嘱人亲自设立,而不能由他人代为设立。

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  三、简答题

  41.[参考答案]表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理的构成要件是:(1)存在无权代理行为;(2)第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;(3)第三人主观上是善意。

  42.[参考答案]根据《合同法》第73条的规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

  代位权的构成要件:

  (1)债权人对债务人的债权合法、确定,且必须已届清偿期。

  (2)债务人怠于行使其到期债权。

  (3)债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。

  (4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

  43.[参考答案]用益物权和担保物权都是他物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权,如地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权,如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权),但存在明显差别。

  (1)对标的物进行支配的方面有所不同。用益物权是占有和利用标的物的实体的权利,它支配的是物的使用价值,因此又称为实体物权;担保物权则不以对物的实体的利用为目的,而是支配物所蕴含的交换价值,是一种价值权。(2)用益物权为独立物权,担保物权为从属物权。用益物权为独立物权,表明用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提,不具有担保物权所具有的从属性和不可分性的属性;而担保物权的存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提,债权一旦消灭,担保物权也随之消灭。(3)权利实现的时间不同。由用益物权的性质所决定,用益物权人取得与实现其对标的物的使用、收益权无时间间隔;而在担保物权,担保物权人取得担保物权后,并不能立刻实现其权利,只有在担保物权所担保的债权已届清偿期而未受清偿时,担保物权人才可以行使变价受偿权。(4)占有在权利行使中的地位不同。用益物权的行使以占有标的物为前提,因用益物权人如不占有标的物即无法对标的物进行使用收益;而担保物权则不同,它的内容在于取得物的交换价值,因而可不必对物进行有形的支配,而以无形支配为满足。(5)两者在物上代位性上的不同。担保物权具有物上代位性。担保物权的标的物毁损、灭失,因而获得赔偿金时,该赔偿金即成为担保物权的代替物,从而担保物权人可以就该赔偿金行使权利;而在用益物权,无论其标的物灭失的原因如何,用益物权均将确定地、终局性地归于消灭,用益物权人不得请求物的所有人以其他物替补。

  四、论述题

  44.[参考答案]民事法律行为简称法律行为,是指公民、法人设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。根据《民法通则》规定,民事法律行为应具备以下三个条件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。

  (1)行为人要具有相应的民事行为能力。这是民事法律行为要具备的首要条件。所谓相应的民事行为能力是指当事人的民事行为能力同其实施的民事法律行为要相适应。就公民来说,已满18周岁的公民,智力、精神状况正常,或已满16周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的,都可以独立进行法律允许的一切民事活动。10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为性质的精神病人,可以进行与其智力、精神状况、年龄适应的民事行为,其他民事行为则要由其法定代理人代理或同意。对法人而言,其具有民事行为能力的条件是其所进行的民事活动应与其业务活动性质、范围相适应。

  (2)行为人意思表示真实,也是民事法律行为有效的主要条件之一。所谓意思表示真实,有两项基本要求,一是行为人的意思表示与其内心意思相一致;二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的,不是在受到他人欺诈、威胁的情况下作出的。在现实生活中,由于主客观的原因,导致行为人的意思表示不真实的情况,是确实存在的。例如,从客观方面来看,一方当事人采取欺诈、胁迫的手段或乘人之危,致使对方当事人在违背真实意思情况下所为的民事行为;从主观方面来看,双方当事人故意规避法律的行为,或行为人对行为内容有重大误解的民事行为,都是行为人意思表示不真实的情况。在这些情况下的民事行为要么是无效民事行为,要么是可撤销的民事行为或效力待定的民事行为。

  (3)不违反法律和社会公共利益。民事法律行为必须做到不违反法律,必须遵守社会公德,这是民事法律行为的本质要求。这里所说的不违反法律,包括行为的内容和形式不违反法律两个方面。行为的内容不违反法律,指行为的动机、目的、内容等要符合法律,行为的形式不违反法律,要求凡是法律上对某种民事法律行为规定必须采取某种形式,行为人必须遵照法律规定的形式,否则,其民事行为不能产生法律上的效力。社会公共利益受到国家法律的保护,任何民事法律行为都必须以不违反公共利益为标准才能受法律的确认和保护。

  五、案例分析题

  45.[参考答案](1)村委会应当承担损害赔偿责任。因为村委会对建楼所用的脚手架有管理义务,又不能证明自己没有过错,可以推定其主观上存在疏忽大意、怠于管理的过错,故应承担损害赔偿责任。

  (2)供电公司应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人,对输电线路有维护、管理义务,又不能证明自己没有过错,可推定其主观上存在疏忽大意、怠于管理的过错,故应承担损害赔偿责任。

  (3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言,大风尚不能构成不可抗力。村委会应当预见到脚手架在外力(包括大风)的作用下可能倒塌并造成损害后果的危险,并应及时消除危险;对供电公司而言,脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下,对输电线路安全的影响,并应对安全隐患及时处理。

  46.[参考答案](1)A公司与某甲的购房合同有效。因为,该合同订立时主体合格、意思表示真实,内容合法、其他方面也符合法律的有关规定,所以,该购房合同属于合法有效的合同。

  (2)A公司与某丙的购房合同有效。因为,虽然A公司已将房屋交给某甲,但并未办理过户手续,A公司仍然是该房屋的所有权人,因此,合同主体仍然是合法的,当事人的意思表示也是真实、自愿的,合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故A公司与某丙的购房合同合法有效。

  (3)该房屋的所有权应当归某丙。根据我国《物权法》的规定,房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙,但是并未登记,所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的购房合同,而且已经进行登记,所以某丙是该房屋的所有权人。

  (4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。明确的,根据法律的其他规定仍不能确定的,保管是无偿的。这就表明,保管合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。因此,本题所给的备选答案只有A项符合题意。

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