2006年全国法律硕士联考基础课民法学试题及解析

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2006年全国法律硕士联考基础课民法学试题及解析

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  2006年全国法律硕士联考基础课民法学试题及解析

  七、单项选择题:31~50小题,每小题1分,共20分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

  31.担保物权人在其全部债权受清偿前,可以就担保物的全部行使权利,这体现的是担保物权法律属性中的( )。

  A.变价受偿性 B.物上代位性

  C.不可分性 D.从属性

  【答案】C

  【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的特征。担保物权是为了担保债权的实现而设立的,被法定化为物权,因而具有不同于用益物权的从属性、不可分性和物上代位性。A项变价受偿性是指债务人不能履行债务的,担保物权人可以就标的物变价,担保权人从变价的价款中优先受偿的权利。一般认为,该特性不是担保物权的特征(有的认为也是),而是担保物权的效力。故排除该项。B项物上代位性是指因意外原因导致抵押物毁损灭失的,如果该抵押物有赔偿金或保险金,担保物权人可以就该赔偿金或保险金行使抵押权。可见,该项也不符合题意。C项不可分性是指债权人在全部债权受清偿前,可以对抵押物的全部行使权利。故C项符合题意。D项从属性是指担保物权不能与债权分离,随着债权的转移而转移。可见,D项离题甚远。

  【考生注意】担保物权的特征是理论上对担保物权的概括。所有的担保物权具有的共性是从属性、不可分性和物上代位性。考生要注意对不同特点的理解。

  32.甲公司欠乙公司500万元,后甲公司被乙公司兼并,二者之间的债务关系因此消灭。导致这一债的关系消灭的法律事实是( )。

  A.混同 B.免除

  C.抵消 D.解除

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是债的消灭。具体分析参见2000年第一题单项选择第4题。

  【考生注意】该题在2000年基本上以原题形式出现。即“甲工厂欠乙公司100万元,后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因( )而归消灭。”备选答案与本题相同。必须引起注意的是以后类似的重复题还会出现。

  33.根据我国有关法律规定,属于效力未定合同的是( )。

  A.因重大误解而订立的合同

  B.无权处分人与第三人订立的处分他人财产的合同

  C.因受胁迫而订立的合同

  D.法定代表人超越代表权限订立的合同

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是效力未定合同的范围。效力未定合同是指合同成立后,是否发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实加以确定的行为。根据《合同法》第54条规定,因重大误解订立的合同,以胁迫手段违背真实意思订立的合同,当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销;第51条规定,无处分权的人处分他人财产的,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,合同有效;第50条规定,法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。由此可见,A、C两项因重大误解和因胁迫所订立的合同,属于可变更和可撤销合同。D项也欠缺效力未定行为的特征。因此,只有B项符合本题意。

  【考生注意】效力未定,又称效力待定,是理论上对行为主体资格欠缺的人所为的行为的概括。具体包括的行为是无权代理行为、限制行为能力人所不能独立实施的行为、无权处分行为。但对于越权代表行为是否为效力待定理论有争议,通说持否定意见。此外,考生需要注意的是效力待定行为与可撤销行为、无效行为等的区别。

  34.某甲出生后不久,父母协议离婚。引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是( )。

  A.事件、事件 B.行为、行为

  C.事件、行为 D.行为、事件

  【答案】C

  【考点分析】本题考查的知识点是民事法律事实。民事法律事实是引起权利义务关系发生的事实。根据与人的意志的关系,法律事实分为事件和行为。事件当然与主体的意志无关。本题中,“甲的出生”与其个人意志无关,但一经出生,与其父母建立亲子关系,父母负有抚养甲的义务。这一抚养关系的发生是基于事件。“父母协议离婚”,其结果是解除婚姻关系,这一法律事实正是父母意志决定的结果,属于行为。由于本题所问的是“引起甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实”,抚养关系产生的法律事实在前,离婚解除婚姻关系的法律事实在后,因此,事件在前、行为在后,本题的答案是C项。

  【考生注意】类似题已经出现过,其设题陷阱在所问问题的前后关系。

  35.下列权利中,属于请求权的是( )。

  A.物权 B.人格权

  C.债权 D.继承权

  【答案】C

  【考点分析】本题考查的知识点是请求权的范围。民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。物权、人格权、继承权都属于支配权,债权是最典型的请求权。故答案为C项。

  【考生注意】该题难度系数为零。但要注意民法上的请求权不用于诉讼法或仲裁法上的求权,后者是向法院或仲裁机关提出请求审理的权利。还要注意,当支配权受到侵害后,也会产生请求权。这就是说,债权是典型的请求权,但请求权绝不仅仅指债权。

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  36.关于社团法人的下列表述,正确的是( )

  A.社团法人是社会团体法人的简称

  B.社团法人以人的集合为成立基础

  C.社团法人均以社会公益为目的

  D.社团法人的设立行为属于单方民事法律行为

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是社团法人、社会团体法人、公益法人以及设立法人的行为。社团法人是大陆法系国家在私法人中,根据法人成立基础不同,与财团法人相区别的一类法人。其成立基础是人的集合体,即社员的集合体;而财团法人的成立基础是财产的集合体。社会团体法人是我国民法通则的分类,是指由自然人或法人自愿组成,从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。我国的社会团体法人包括基金会等财团法人,因此,社团法人不是社会团体法人的简称。社团法人中,既有以社会公益为目的成立的,也有以营利为目的成立。由于社团法人的设立必须是人的集合体,要设立法人必须有设立者之间的协议或章程,因此,设立行为不属于单方民事法律行为。综上述,只有B项的说法是正确的。

  【考生注意】该题考查具有综合性,不仅有社团法人概念的理解,还包括对其设立行为的理解。这种方式命题对考生而言,有一定难度。

  37.根据合同规定,标的物提存后,毁损、灭失的风险( )

  A.由债权人承担 B.由债务人承担

  C.由债权人和债务人共同承担 D.由提存机关承担

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是提存的效力。提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债务的行为。债务人提存后,其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。根据合同法第103条规定,标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。由此可见,A项符合题意。之所以由债权人承担风险,是因为提存由债权人原因引起。

  【考生注意】提存概念不是我们生活中常遇到的,其在民法上的特殊性提请考生要注意。

  38.根据有关法律法规规定,《民法通则》中的“二十年诉讼时效期间”( )。

  A.可以中止和中断 B.可以中断和延长

  C.可以延长 D.可以中止和延长

  【答案】C

  【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效中止、中断和延长的适用。这三项制度都是在特殊情况下为了保护权利人的利益而设置的补救措施。由于20年的诉讼时效期间属于最长时效,从权利受到侵害之日开始计算。而诉讼时效中止和中断都是权利人可以行使请求权而因主观原因或客观原因不能行使,因此,诉讼时效中止、中断不符合最长诉讼时效的立法意旨。诉讼时效延长则是在权利人基于客观原因不知道请求权存在或知道而无法行使请求权的,如海峡两岸的继承问题,向人民法院提出申请,可以决定延长。据此,《民法通则意见〉第175条第2款规定,20年的诉讼时效期间,可以适用民法通则有关延长的规定,不适用中止、中断的规定。故本题答案为C项。

  【考生注意】20年诉讼时效的特殊要求中,除了诉讼时效中止、中断和延长适用的特殊性外,还要注意其起算点的特殊性。

  39.顾客将胶卷交照相馆冲印,照相馆交给顾客一份取印单,该取印单属于( )。

  A.委托合同 B.承揽合同

  C.行纪合同 D.技术合同

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是合同的认定。一份合同,属于法律上的哪种类型,必须根据合同关系中的主体、客体和内容等体现的基本特征判断。委托合同的客体是单纯的提供服务,由受托人处理委托事务,委托人完全承担法律后果的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果,定作人给付报酬的合同,包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。以不同类型的合同特征分析本题,照相馆根据顾客要求,完成冲印胶卷工作,提供冲印好的胶卷,由顾客支付报酬,顾客作为定作人,照相馆作为承揽人完全符合承揽合同的定义,不属于委托合同、行纪合同和技术合同。故答案为B。

  【考生注意】我国合同法划分了15种有名的合同类型,其具体定义都在法条中出现。有的定义表述的也比较模糊,还必须注意辅导书上对各类合同特征的解释,找到其最本质的代表该种合同的法律事实。如委托合同和行纪合同,法律规定行纪人必须以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人委托他人处理委托事务,由委托人承担法律后果的合同。两者以谁的名义、是否一定从事贸易活动的事实显然不同,如果甲委托某贸易公司乙买或卖某商品,乙以自己的名义直接和丙订立合同,那么,甲乙之间可以成立行纪合同;如果甲委托贸易公司乙把某合同副本送给丁公司,那么,甲乙之间成立委托合同;如果乙贸易公司为甲和丁之间提供了一个订立合同的机会,乙丁之间有所约定,那么,该约定即是居间合同。明确各种不同合同类型的区别,不仅应对选择题,更重要的是主观题和案例分析题的应用。

  40.除当事人另有约定外,保管合同的成立时间为( )。

  A.当事人意思表示一致时 B.保管物交付时

  C.保管人签字时 D.保管费交付时

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是保管合同成立时间。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。《合同法》第367条规定,保管合同自保管物交付时成立,自当事人另有约定的除外。该规定表明,当事人没有特别约定时,保管合同是实践性合同,除了当事人意思表示一致外,其成立必须以交付实物为依据。因此,意思表示一致并不能说明保管合同成立的时间,除非有关于成立的特别约定;保管人签字和保管费的交付,可以作为合同订立的过程,但不是保管合同成立的时间。可见,只有B项符合题意。

  【考生注意】合同的成立和生效理论上是有争议的,一般认为,合同成立对当事人就有约束力,除非法律特别规定或特别约定生效时间。本题题干所指的“保管合同的成立”并非是指保管合同的存在与否,而是指一旦成立对当事人就有约束力的合同。还要注意保管合同的有偿无偿性以及当事人的权利和义务。如寄存人寄存的是货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明。寄存人可以随时领取提存物。另外,注意保管合同和仓储合同的区别。

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  41.当事人就履行地点约定不明确,如果是给付货币,履行地点应当是( )。

  A.给付一方所在地 B.接受给付一方所在地

  C.合同签订地 D.合同标的物所在地

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是合同履行的地点。合同履行地点是指债务人履行债务、债权人接受履行的地点。在约定的履行地点履行合同,是适当履行,从而消灭债务,在非履行地点履行则不能发生债消灭的效力。当事人可以约定履行地点、没有约定时,根据法律或交易习惯确定。如果当事人发生合同纠纷,履行地点可以作为法院管辖的依据。《合同法》第62条第(三)项规定,履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的,在履行义务一方所在地履行。据此,B项符合题意。如果给付的是动产非货币,则A项给付一方所在地为履行地;如果当事人特别约定,C项合同签订地可以作为履行地;如果是不动产,D项合同标的物所在地即是合同履行地。由于货币是特殊的种类物,所以其履行地点是接受给付一方所在地。

  【考生注意】事实上,合同履行地点远不如履行期限、履行标的重要,以上要侧重注意其他方面。

  42.可以有偿也可以无偿的合同是( )。

  A.保管合同 B.融资租赁合同

  C.运输合同 D.行纪合同

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是有偿合同、无偿合同的范围。有偿合同是指一方当事人履行义务后,对方需要付出相应的对价。如卖方发出货物,买方应支付货款;出借人支付所借款项,借款人支付相应利息等都是有偿合同。相反,就是无偿合同。合同是有偿的还是无偿,并非完全按照生活中的客观事实,有些是法律为了更好调整相关社会关系做出的特别规定,如运输合同、行纪合同等。《合同法》第288条规定,运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。第414条规定,行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。这就表明,法律规定的这两类合同都属于有偿合同。生活中的“无偿搭顺风车”就不构成合同法的运输合同,属于无名的合同。至于承运人许可搭乘的无票旅客,只是承运人免除了旅客支付票款的义务,并不能因此认定该运输是一种无偿行为。在从事行纪活动中,如果行纪人不要求支付报酬,即可作为委托合同对待。有偿性是行纪合同成立的条件。《合同法》第237条规定的融资租赁合同明确要求承租人支付租金,当然也是有偿合同。只有保管合同,合同法没有要求必须支付保管费。《合同法》第366条规定,寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。没有约定或约定不明确的,根据法律的其他规定仍不能确定的,保管是无偿的。这就表明,保管合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。因此,本题所给的备选答案只有A项符合题意。

  【考生注意】法律规定合同有偿和无偿的意义在于法律责任的构成要件不同。如果是有偿的合同,义务人只要有过错造成他人损害的都要承担责任。如运输合同中即使免除乘客票款,承运人的责任也不能减轻。如果是无偿的合同,义务人只有在故意和重大过失的情况下才承担责任。如《合同法》第374条规定,保管合同是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。因此,考生必须掌握哪些合同必须是有偿的,哪些合同必须无偿的,哪些合同是既可以有偿也可以无偿的。根据合同法规定的有名合同,买卖、租赁、承揽、运输、融资租赁、仓储、技术、行纪、居间、供应能源合同、借款(自然人之间借款除外)、建设工程等都必须是有偿的;赠与必须是无偿的;委托、保管、自然人之间的借款等则可以是有偿,也可以无偿的。此外,理论上还认为,借用合同必须是无偿的,而借贷则可以有偿也可以无偿。

  43.所有权取得方式中,属于原始取得的是( )。

  A.继承遗产 B.受赠图书

  C.收获庄稼 D.购得汽车

  【答案】C

  【考点分析】本题考查的知识点是财产所有权的原始取得方式。原始取得也称最初取得,是指不以他人已有的所有权为根据从他人那里转移来的,而是根据法律规定所取得。与原始取得相对应的是继受(传来)取得,是指财产所有人通过某种法律行为,从原所有人处取得所有权。一般认为,前者包括劳动生产、收取孳息、没收财产、先占、拾得遗失物或发现埋藏物在没有所有人的归属、添附以及善意取得等;后者包括合同、继承、接受遗赠、征收等行为。依据该理论,本题中,A项继承遗产、B项受赠图书、D项购得汽车都是通过原所有权处取得的,属于继受取得。只有C项收获庄稼,属于土地上所生的孳息,不是依赖于他人的所有权而取得,故为原始取得,答案为C。

  【考生注意】原始取得和继受取得是理论问题,对于征收、善意取得属于哪种取得方式还存在争议。考点分析的观点为通说。

  44.根据我国担保法规定,担保物权包括( )。

  A.抵押权、质权和典权 B.抵押权、质权和留置权

  C.抵押权、质权、典权和留置权 D.抵押权、典权和留置权

  【答案】 B

  【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的内容。担保物权作为物权的一种,根据物权法定主义要求,担保物权必须根据法律规定才能确认。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种方式,其中,通过对物行使权利发挥担保功能的只有抵押、质押、留置三种方式。因此,抵押、质押、留置中产生的对担保物行使的权利为担保物权,故本题答案应当为B项。其他备选答案中多出的典权,由于其目的也在于融资,有一定担保功能,但担保法未规定其为担保方式,所以,典权不属于担保物权。

  【考生注意】该题是最基本的民法知识,无难度。可以引起注意的是典权的性质。

  45.根据我国专利法规定,实用新型专利权的保护期限为( )。

  A.十年 B.二十年

  C.二十五年 D.五十年

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是专利权的保护期。专利权保护期因专利类型有所不同,发明专利的保护期是20年,实用新型和外观设计专利的保护期是10年。故答案为A。

  【考生注意】专利权还是以最基本的知识为考查对象。

  46.根据我国著作权法规定,文字作品著作权产生的时间为( )。

  A.作品创作时 B.作品完成时

  C.作品发表时 D.作品出版时

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是著作权产生时间。著作权保护的对象是作品,其何时产生取决于作品的完成,而不是作品的发表或出版。《著作权法实施条例》第6条规定:“著作权自作品创作完成之日起产生。”著作权法未对作品类型加以区别,因此,作品完成即取得著作权适用于所有作品。故本题答案是B项。

  【考生注意】本题容易混淆之处在于作品“完成时”和作品“发表时”。作品的完成是指特定思想一定用一定方式表达出来即可。在文字作品中,哪怕是初稿也是享有著作权的。著作权取得的自动性主要是指作品完成即取得。发表是指向社会公众以一定方式公开。法人作品、职务作品、影视作品、摄影作品等作品的著作权保护期是从首次发表之日开始计算。

  47.根据我国法律规定,高度危险作业致人损害民事责任适用的归责原则是( )。

  A.过错责任原则 B.无过错责任原则

  C.推定过错责任原则 D.公平责任原则

  【答案】B

  【考点分析】本题考查的知识点是高度危险致人损害民事责任的归责原则。高度危险作业致人损害是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业对他人造成的损害。该损害承担民事责任时适用什么归责原则,通说认为适用的是无过错责任原则。从法律一开始规范高度危险作业致人损害的责任,其出发点就是无过错责任。作为高度危险活动,受害人无需证明加害人有无过错。除非加害人证明受害人故意,否则,一般来说不能免除责任。无过错责任和过错责任、过错推定责任和公平责任在适用条件、免责条件等都不同。故本题答案应当是B项。

  【考生注意】以后应当注意无过错责任的免责条件。受害人故意是高度危险作业致人损害的免责条件,而不可抗力、受害人重大过失、一般过失情况下,不应当免责。

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  48.在夫妻双方没有约定时,婚姻关系存续期间所得的下列财产中属于夫妻共同财产的是( )。

  A.一方专用的生活用品 B.一方的婚前财产

  C.一方身体受到伤害获得的医疗费 D.一方的知识产权收益

  【答案】D

  【考点分析】本题考查的知识点是夫妻共同财产的范围。我国婚姻法关于夫妻财产制有约定财产制和法定财产制的规定。当事人可以就婚前或婚后财产的归属作出约定,没有特别约定时,除了法律规定属于个人所有的外,婚姻关系存续期间所得财产属于夫妻共有。《婚姻法》第17、18条的规定,一方的婚前财产、一方专用的生活用品、一方因身体受到伤害获得的医疗费都属于个人财产,只有知识产权的收益作为夫妻共有财产。因此,本题的答案应当是D项。

  【考生注意】本题难度不大,即使没有看过婚姻法,从所给的备选答案中也可以判断出可选项。个人专用生活用品可以用婚后财产购买,也可以是对方所赠,因其“专用”性,不能作为夫妻共同财产;婚前财产不是在婚姻关系存续期间所得,除非双方特别约定方可作为夫妻共同财产;医疗费的使用具有特定性,必须为了受害人的利益,也不能作为夫妻共同财产。夫妻财产制是婚姻法的核心内容,将来考试还会涉及。

  49.某甲的外祖父与某乙的父亲是亲兄弟,某丙的外祖母与某丁的祖母是亲姐妹。则( )。

  A.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均有效

  B.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均无效

  C.某甲与某乙的婚姻无效,某丙与某丁的婚姻有效

  D.某甲与某乙的婚姻有效,某丙与某丁的婚姻无效

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是结婚的亲属条件。根据婚姻法的规定,三代以内的旁系血亲禁止结婚。结合本题意,只要能够计算出结婚的双方是否属于三代以内旁系血亲即可做出选择。旁系血亲是没有直接血缘关系、两者可以找到同源的亲属,如兄弟姐妹。三代以内旁系血亲是指以自己为一代,由己身向上数至同源,以最远者作为代数。如兄弟姐妹就是二代以内旁系血亲,堂兄弟姐妹就是三代以内旁系血亲。某甲的外祖父和某乙的父亲是亲兄弟,由甲、乙向上数至同源,甲的曾祖父是乙的祖父,甲和其曾祖父是四代直系血亲,和乙则是第四代旁系血亲。某丙的外祖母和某丁的祖母是亲姐妹,两者的同源是曾祖父母,曾祖父母到丙、丁都是四代,故丙和丁也是第四代旁系血亲。既然是第四代旁系血亲,不属于三代以内旁系血亲,故甲和乙、丙和丁可以结婚,其婚姻有效。本题答案位A项。

  【考生注意】该题的难点在于三代以内旁系血亲的计算。婚姻法没有明确规定亲属等级的计算方式,考生必须通过学理掌握计算方法。

  50.依据我国继承法规定,不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是( )。

  A.自书遗书 B.口头遗嘱

  C.代书遗嘱 D.录音遗嘱

  【答案】A

  【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。因为遗嘱是死后生效的单方法律行为,为了保证遗嘱的真实性,立法规定遗嘱必须符合法定的条件。由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱,能够反映其真实意思,因此,继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱,代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱,录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱,某种程度上,三种遗嘱都反映了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通过口头表述出来,因此,立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。故本题答案为A项。

  【考生注意】遗嘱的形式是遗嘱继承中的重要内容,体现了遗嘱的有效性。遗嘱的形式问题还是以后考试的重点。

  八、多项选择题:51~55小题,每小题2分,共10分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选该小题不得分。

  51.关于合同履行的下列说法中,正确的是( )。

  A.履行期限不明确的,债务人可以随时履行,但应当给对方必要的准备时间

  B.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行

  C.履行费用的负担不明确的,由接受履行一方负担

  D.价款不明确的,按照卖方确定的价款履行

  【答案】AB

  【考点分析】本题考查的知识点是合同履行规则。合同履行是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务,同时还要遵循诚实信用原则履行各项附随义务。如果合同约定内容不清楚,或者没有约定,该合同如何是解除,还是无效?立法本着维护实现交易目的的原则,出现合同漏洞,既不能解除也不能认定为无效,通过制定履行规则用以补充合同漏洞。除了协议补充和按照交易习惯补充之外,《合同法》第62条规定了法定合同漏洞补充规则。其中涉及到质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等方面。根据该条第(一)、(四)、(五)、(六)项的规定,价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行,依法执行政府定价或指导价的,按照规定履行;约定履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行;履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。据此分析本题,A、B两项符合法律规定,是正确的说法。C项“由接受履行一方负担”与法律规定的“由履行义务一方负担”相矛盾;D项“按照卖方确定的价款履行”不符合法定的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”规则,故后两项说法是错误的。

  【考生注意】今年单选题41小题和本题同属于合同履行规则的范畴,直接以法条命题。这是以后考试命题的趋势。

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  52.根据法律规定,下列民事主体中享有优先购买权的是( )。

  A.抵押权人 B.合伙人

  C.房屋承租人 D.按份共有人

  【答案】BCD

  【考点分析】本题考查的知识点是优先购买权的适用范围。优先购买权是指在特定法律关系中,当事人在转让自己的财产时,他方在同等条件下有比法律关系外的第三人优先购买该财产的权利。该权利具有准物权性质,当优先购买权人主张该权利时,转让财产的当事人与第三人的转让行为将归于无效。因此,哪些民事主体享有优先购买权,必须由法律作出明确规定。优先购买权不同于优先受偿权,后者是在债务人不履行债务的前提下,担保物权人就担保物拍卖的价款比其他普通债权人有优先得到清偿的权利。前者设立的目的在于取得物权,后者在于清偿债务。抵押权人享有的就是优先受偿权,故A项排除。根据《合伙企业法》第22条规定:合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。优先受让与优先购买属于同义,故合伙人也享有优先购买权。《合同法》第230条规定:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件下优先购买的权利。《民法通则〉第78条第3款规定:按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。据此,房屋承租人和按份共有人也享有优先购买权。综上,BCD符合题意。

  【考生注意】该题选择时容易忽略的是合伙人的优先购买权。法律关于优先购买权的规定,除了本题所选项外,有限责任公司股东、委托技术开发合同中的委托人、合作技术开发合同中的合作方、职务成果的完成人等在相应的股份、技术或者专利申请权转让时享有优先购买权。典权人对承典房屋,也享有优先购买权。特别注意的是动产承租人、股份有限责任公司的股东不享有优先购买权。

  53.某甲5岁,父母离异后由其母抚养。某日,某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗,在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地,造成某乙骨折,花去医药费3000余元。对某乙的损失( )。

  A.某甲之母应承担赔偿责任

  B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难,某甲之父应承担赔偿责任

  C.幼儿园应给予适当赔偿

  D.某丙应承担连带赔偿责任

  【答案】ABC

  【考点分析】本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。《民法通则〉第133条规定,无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。《民法通则意见〉第158条规定,夫妻离婚后,未成年子女侵害他****益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160条规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者造成他人损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定,父母离婚后的未成年人致人损害,首先由与该子女共同生活的一方承担责任,确有困难的,由另一方承担。本题中,甲是未成年的无行为能力人,在幼儿园给乙造成伤害,甲的监护人要承担责任,由于甲的父母离婚,与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止,存在一定过错,因教师与单位之间形成雇佣关系,故教师丙不直接承担责任,而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致,应当是适当承担责任。因此,本题答案应当是ABC。

  【考生注意】该题综合性很强,有一定难度。被监护人致人损害,其监护人承担无过错责任。未成年人所在的学校不是学生的监护人,因此,其责任承担适用过错责任原则。

  54.下列行为中,属于单方法律行为的是( )

  A.授权行为 B.行使撤销权的行为

  C.买卖行为 D.行使法定抵销权的行为

  【答案】ABD

  【考点分析】本题考查的知识点是单方法律行为的范围。单方法律行为是指依据单方的意思表示即可成立的法律行为。其特点是无需征得他人同意,行为人直接作出意思表示即可。A项授权行为是授权人直接把代理权限授予他人,无需征得他人同意;B项行使撤销权是指根据法律规定请求撤销某种行为使该行为失去效力的行为,无需征求他人是否允许撤销的意思;D项行使法定抵销权以抵销权人通知他方即可完成。因此,ABD三项属于单方法律行为,符合题意。而C项买卖行为的成立,仅有当事人单方的意思表示不足,还必须双方的意思表示达成一致。因此,买卖合同是双方法律行为。

  【考生注意】单方法律行为分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为。有相对人的单方行为,其意思表示必须到达相对人时才生效,如撤销行为、解除行为、追认行为。无相对人的单方行为依据法律规定的事实出现而发生效力,如立遗嘱行为、遗赠行为。

  55.下列权利中,其客体可以是动产的是( )。

  A.所有权 B.抵押权

  C.质权 D.留置权

  【答案】ABCD

  【考点分析】本题考查的知识点是权利客体、动产。权利客体,也称权利标的,是权利或义务所指向的对象。不同的客体,设定的权利也不同。很多权利的区别点都在于客体的差异。在作为权利客体的物中,根据物的移动对其价值产生的影响划分为动产和不动产。动产是可以移动,该移动对其价值不产生影响的物。所有权是对物享有的占有、使用、收益和处分的权利,其客体当然包括动产和不动产。我国担保法规定了抵押权的标的中包括不动产、不动产物权和动产;质权的客体是动产和权利;留置权的客体只能是动产。因此,所给四项备选答案均符合题意。

  【考生注意】所有权和抵押权中,不动产可以作为客体;留置权的客体只能是动产;质权的客体则是动产和权利。

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  九、简答题:56、57小题,每小题6分,共12分。将答案写在答题纸相应位置上。

  56.简述建筑物区分所有权的概念与特征。

  【答案】建筑物区分所有权是指根据使用功能,将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时,每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。其特征是:(1)具有集合性(复合性)。集合性是指建筑物所有权不是对某栋建筑物的单独所有权,而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合。(2)具有整体性和不可分性。建筑物区分所有权中的三种权利是一个整体,权利人不能对其进行分割行使,不得分别进行转让、抵押、继承和抛弃,在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。(3) 其权利主体具有身份上的多样性,权利义务也体现出内容上的复杂性。建筑物区分所有权人既是专有部分的专有权人,也是共用部分的共有权人,还是成员权主体。(4)专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中,专有权具有主导性。

  【考点分析】本题考查的知识点是建筑物区分所有权的概念、特征。建筑物区分所有权是针对多层或高层、且分属于不同所有人所有的建筑物所设的一个新权利。该权利不同于共有权和单独所有权,其客体的特殊性决定了其权利内容的复杂性。因许多教材和著作对该权利概念表述不尽一致,考生只要回答基本的要点即可。

  【考生注意】我国现行立法未见建筑物区分所有权的概念,但立法对其产生的法律关系有明确规定。如国务院颁布的《物业管理条例》等。建筑物区分所有权,是今年《大纲》新增的内容。

  57.简述代位继承与转继承的区别。

  【答案】代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下,由被继承人的子女晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人遗产的法律制度。转继承是指被继承人死亡后,遗产分割前,未放弃继承的继承人也死亡的,其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在:(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承,即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承,代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生,而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲,也可以是被继承人的其他法定继承人,而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承,也可以适用于遗嘱继承,而代位继承只能适用于法定继承。

  【考点分析】本题考查的知识点是代位继承和转继承的区别。代位继承制度是法定继承的一种特殊形式,其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况;代位继承人只能是晚辈直系血亲,旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人;代位继承的份额只限于被代位人的那一份。 转继承的实质是两次继承的连续,转继承人的范围是所有的继承人。

  【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度,其他题型也经常出现。

  十、辨析题:58小题,8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应位置上。

  58.我国民间有一种说法:“受人之托,忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。

  【答案】(1)该说法用代理理论分析有一定道理,但不完全正确。(2)“受人之托”是指接受他人委托,“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该说法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。(3)在委托代理中,代理人接受委托后应当按照法律规定的代理权行使规则行使代理权。即代理人应当在代理权限范围内行使代理权,不得进行无权代理;代理人行使代理权应当维护被代理人的利益,恪尽职守,积极履行代理职责;代理人应当亲自完成代理事务,不得擅自转委托;代理人不得滥用代理权,为自己代理、双方代理和恶意串通代理而损害被代理人的利益。从这一角度说,该说法是正确的。(4)由于并非是任何行为都可适用委托代理。有些行为虽然“受人之托”,但却不能做“忠人之事”如委托从事违法行为。此外还有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。从这个角度讲,该说法不正确。

  【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。由于本命题已经告知考生运用代理理论分析,而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。运用这些理论分析该说法时,除了进行恰当的判断外,按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语,回答即为圆满。

  【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。如果用非民法观点看,该说法是正确的,受人之托,忠人之事,不仅是法律的要求,也是个人道德的要求。但是,如果从民法角度分析,必须是所受之托,必须合法,才能忠人之事。这点也是本题容易忽略的地方。 鉴于连续几年用民法理论分析各种说法为命题,考生不妨把生活中遇到的或经常提到的一些俗语或传统说法,尝试用民法理论分析。

  十一、法条分析题:59小题,10分。要求符合立法原意和民法理论。将答案写在答题纸相应位置上。

  59.《中华人民共和国民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。

  【答案】(1)本条是关于无因管理的规定。无因管理是指没有法定或约定义务,为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。(2)无因管理的构成要件是:第一,必须没有法定或约定的义务。第二,必须为他人的利益。管理事务是管理人为他人谋利益,是合法行为。是否为他人利益,可以从管理行为的动机和效果判断。第三,必须为他人管理事务。他人事务必须是特定人的事务,而不是公益事业。(3)无因管理的法律效力是:管理人和本人之间成立无因管理之债,管理人有权要求本人支付管理中的必要费用,本人有偿还费用的义务。管理人应当把所受利益返还给本人。必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。依照通说,本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。(4)制度价值:在没有法定或约定义务的前提下,保护国家、集体和公民的财产权益,避免并减少损害发生,发扬助人为乐的道德风尚,促进精神文明建设等。直接目的就是为了保护本人的利益。

  【考点分析】本题考查的知识点是无因管理制度。法条分析的内容包含一项制度的所有理论。无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务,管理人如果有义务管理,是履行义务。管理人有义务管理而误认为自己没有义务的,不构成无因管理;而本无义务误认为自己有义务而进行管理的,成立无因管理。如果他人委托,即便是口头委托也有义务存在,警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理;无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实,包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等;也包括对他人提供服务或劳务帮助。管理的事务既可以是事实行为,如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院;也可以是法律行为,如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。无因管理所为的行为一定是合法行为,为特定主体利益而为的行为。为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。

  【考生注意】无因管理与无权代理不同,前者是事实行为,后者是民事行为;前者不要求当事人有行为能力,后者要求行为人有相应的行为能力;前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害;后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人;前者发生的法律后果成立无因管理之债,不考虑当事人的意思;后者属于效力待定行为,其行为效力取决于被代理人的意思。

  十二、案例分析题:60小题,15分。将答案写在答题纸相应位置上。

  60.某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼,售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室,双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续,并且约定1年之内办理所有权证书。

  某甲因公需要出国一年,为了方便房屋的维护,某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后,该市的楼价大幅上涨,商品房供不应求。3月5日,A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙,打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中,某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同,双方于3月30日办理了交房付款手续,并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住,十分气愤,手持购房合同要求某丙腾退房屋,遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉,A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为,向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息,但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

  根据上述案例,请回答:

  (1)A公司与某甲的购房合同是否有效?为什么?

  (2)A公司与某丙的购房合同是否有效?为什么?

  (3)该房屋的所有权应当归谁?为什么?

  (4)A公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?

  【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。因为,该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定,所以,属合法有效的合同。

  (2)A公司与某丙的购房合同有效。因为,虽然A公司已将房屋交给某甲,但并未办理过户手续,A公司仍然是该房屋的所有权人,因此,合同主体仍然是合法的,当事人的意思表示也是真实、自愿的,合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

  (3)该房屋的所有权应当归某丙。(2分)根据我国相关的法律规定,房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙,但是并未登记,所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同,而且进行登记,所以某丙是该房屋的所有权人。

  (4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

  【考点分析】本题考查的知识点是房屋买卖合同的效力及其所有权的取得。其核心内容是房屋开发公司的一房多卖的法律后果。甲某虽然订立买卖在先,且取得了房屋的钥匙,意味着开发商事实上已经交付房屋,但根据《城市房地产管理法》第35条规定,房地产转让、抵押,当事人应当按照规定办理权属登记。根据2001年《城市房屋权属登记管理办法》第5条的规定,房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。而甲没有办理登记手续,故不能取得房屋的所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同,并且办理的登记手续,故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权,并不影响其与开发商签订合同的效力,开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务,应当承担违约责任。除了支付违约金之外,造成损失的,还应当赔偿损失。

  【考生注意】该题的难点在于买卖合同的效力与标的物所有权的归属的关系。买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权?答案是否定的。其理论基础是买卖合同是债权行为,而所有权的取得是物权行为。在法律没有特定规定或当事人没有约定时,标的物所有权以交付为转移时间。当不动产作为标的物时,法律特别规定了以登记作为转移时间。标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。有的考生可能会以善意取得制度或公信园则作为丙取得所有权的理由。该认识错误。因为,善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。开发商虽然给甲交了钥匙,但并不能说所有权已经转移,开发商在卖给丙时,不构成无权处分。而丙是基于有效合同取得房屋所有权,房屋又是不动产,故不能适用善意取得或公信原则。还要注意的是,必须通过登记才能取得所有权的物包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。

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