论构造我国金融期货法律体系三

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论构造我国金融期货法律体系三

  金融期货交易的履约保证

  提供履约保证、担保交易履行是金融期货交易结算机构的功能作用之一。金融期货交易结算是通过交易所的结算部(所)或者独立于交易所的结算公司来进行的。我国采取期货交易所内部设置结算部的组织形式,因此《期货交易管理暂行条例》第14条将“保证期货合约的履行”明确规定为交易所的职能之一。

  金融期货交易一旦成交,结算机构就承担起保证每笔交易按期履约的全部责任。金融期货交易中,交易双方并不发生直接关系,只和结算机构发生关系。结算机构即期货交易结算所(clearing house)成为所有合约卖方的买方,所有合约买方的卖方。对于交易者而言,由于对手违约的风险已经完全由结算机构承担,只要结算机构能够保证合约的履行,就可以完全不用了解对方的资信状况,也不需要知道对手是谁。这就是结算机构的替代作用,它对于期货交易来说至关重要。结算机构的这种替代作用,大大降低了市场的交易成本,使得期货市场能够吸引大量交易者。而且,正是结算机构代替了原始对手,结算会员及其客户才可以随时冲销合约而不必征得原始对手的同意,使得期货交易独有的以对冲平仓方式免除合约履行义务的机制得以运行。

  结算机构是金融期货市场的重要组成部分,其组织形式是一个值得研究的问题。在世界范围内,从其与交易所关系入手,金融期货结算机构的组织形式有两种:一是共同型,即结算机构与交易所关系密切,结算所可以是某交易所的内部机构;结算机构同时与服务对象关系密切,结算所实行会员制,由会员共同拥有。二是独立型,即结算机构作为一个独立的组织机构而存在,不隶属于任何交易所;它往往是由多家交易所和实力较强的金融机构出资组建的全国性结算公司,同时为多家交易所提供结算服务。根据我国期货法规,我国目前的期货交易结算机构属于典型的共同型,结算机构属于交易所内部设置的结算部。但从市场发展角度,应该建立全国统一的结算公司,全面负责我国现有三家期货交易所的结算业务,并承担未来金融期货交易所的结算业务。

  关于金融期货交易中结算机构的履约保证制度,新加坡国际金融交易所(SIMEX)的共同担保制度值得参考借鉴。为使结算所、结算会员和整个期货市场免受违约结算会员影响,SIMEX规定和实行了“共同担保”制度。根据SIMEX规定,为偿还违约结算会员可能拖欠的债务,结算所可动用结算会员的资产。其可动用的资金包括:违约结算会员存放在结算所内的保证金;违约结算会员的资产;交易所剩余基金;其他存放在结算所的安全保证金等。若上述各种资金被动用却仍不能偿还债务,结算所将根据其他结算会员的资金,成交量和未结算头寸数量等因素,由结算会员分摊偿还。SIMEX共同担保制度的实行,由于每个会员都有责任为其他会员的错误付出代价,可以迫使结算会员之间互相协助,并互相监督可能出现的风险,确保市场的健全和信誉,避免违约事件的发生。

  金融期货交易的纠纷处理

  在各国立法和实践中,期货交易纠纷处理都是交易所“自我监管”职能的重要内容之一。通常而言,期货交易所专门设立仲裁委员会,受理同一交易所内会员单位之间和会员单位与客户之间因期货交易而发生的纠纷。在美国,除此之外,作为其全国性期货行业组织的全国期货公会(National Futures Association, NFA)还依法于1983年设立专门的仲裁机构和仲裁程序,处理NFA会员之间、会员与客户之间发生的纠纷。有学者认为“期货交易纠纷处理规则即是期货交易所的仲裁规则”,这种认识是不全面的。在我国,期货交易所的业务规则规定的纠纷处理方式,不包括仲裁,而只是调解。如《上海期货交易所违规处理办法》第五章“纠纷调解”,规定了会员、投资者、指定交割仓库之间发生的期货交易纠纷可自行协商解决,也可提请交易所调解;交易所的调解机构是交易所理事会下设的调解委员会;调解不成的,当事人可以依法提请仲裁机构仲裁或向人民法院提起诉讼。

  我国证券、期货市场将引入仲裁机制是在2004年初。2004年1月18日,国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会以“国法〔2004〕5号”发出了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》,要求各地仲裁委员会以仲裁方式解决以下证券、期货合同纠纷:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷;(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷;(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。但上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,不在此列。

  值得注意的是,在国内外司法领域具有重要影响的中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)于2003年专门制定了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》,开始以仲裁的方式独立、公正地解决当事人之间因金融交易发生的或与此有关的争议。根据该仲裁规则(2005版),金融交易是指金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易,包括但不限于下列交易:(1)贷款;(2)存单;(3)担保;(4)信用证;(5)票据;(6)基金交易和基金托管;(7)债券;(8)托收和外汇汇款;(9)保理;(10)银行间的偿付约定;(11)证券和期货。因此,我国的证券、期货交易所为履行其纠纷处理职能,都不需要再设立仲裁机构和仲裁程序,而只需要规定调解程序。我国未来的金融期货交易所应在其业务规则中规定以调解程序为主的纠纷处理制度,并规定会员、投资者之间发生的交易纠纷可自行协商解决,也可提请交易所调解;调解不成的,当事人可以依法提请有关仲裁机构按照其仲裁规则进行仲裁,或者向人民法院提起诉讼。这里的有关仲裁机构,指的就是CIETAC和各地仲裁委员会。

  (作者为上海金融学院法学副教授、法学教研室主任、财税金融法研究所副所长)

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