2017年司法考试名师讲义民法提高:合同法(十一)

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2017年司法考试名师讲义民法提高:合同法(十一)

  十一、租赁合同(★★★)

  (一)租赁合同的订立、效力、解除(★★)

  《合同法》

  第二百一十二条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

  第二百一十四条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。

  租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

  第二百一十五条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

  第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

  第二百三十六条 租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。

  《城镇房屋租赁合同解释》

  第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:

  (一)已经合法占有租赁房屋的;

  (二)已经办理登记备案手续的;

  (三)合同成立在先的。

  不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理。

  考点解析

  (Ⅰ)租赁合同的特征(★)

  1.租赁合同属于移转财产使用权的合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、有名合同。

  2.租赁期限6个月以上的租赁合同为要式合同。租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式,未采用书面形式的,视为不定期租赁合同。

  3.具有非永续性。租赁合同的期限过长,将使出租人的财产权利被虚置。《合同法》214条规定,一个租赁合同的租赁期限不得超过20年,超过部分无效。

  (Ⅱ)定期租赁合同与不定期租赁合同(★★★)

  1.概念。定期租赁合同指合同约定有明确期限的租赁合同。不定期租赁合同,指未约定租赁期限的租赁合同。不定期租赁合同包括三种情形:①没有约定租赁期限的;②租赁期限6个月以上的租赁合同未采用书面形式的;③租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的。

  2.不定期租赁合同的双方当事人均享有任意解除权:①出租人和承租人均有权随时解除合同;②出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。③因解除合同给给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

  (Ⅲ)一房数租时履行合同承租人的确定(★★★)

  《城镇房屋租赁合同解释》第6条规定:出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,按照下列顺序确定履行合同的承租人:①已经合法占有租赁房屋的;②已经办理登记备案手续的;③合同成立在先的。

  (四)租赁合同中当事人的法定解除权(★★)

  租赁合同属于继续性合同,特别强调当事人之间的信赖关系。与此相适应,合同法对租赁合同规定了较多的法定解除权,使得双方或一方在法定情形得解除租赁合同,具体而言:

  1. 不定期租赁合同,双方当事人均享有任意解除权。

  2. 出租人的法定解除权:①承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的(《合同法》第219条);②房屋租赁合同中,承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建,在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的(《城镇房屋租赁合同解释》第7条);③承租人未经出租人同意擅自转租的(但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个月未提出异议的,解除权消灭)(《合同法》第224条、《城镇房屋租赁合同解释》第16条);④承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金,经出租人催告后在合理期间内仍未支付的(《合同法》第227条)。

  3. 承租人的法定解除权:①因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失,不能实现合同目的的(《合同法》第231条);②租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的(《合同法》第233条;③出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同,不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同(《城镇房屋租赁合同解释》第6条);④房屋租赁合同中,因下列三种情形之一,导致租赁房屋无法使用的:(a)租赁房屋被依法查封的;(b)租赁房屋权属有争议的;(c)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的(《城镇房屋租赁合同解释》第8条)。

  (五)房屋租赁合同的特别无效事由(★)

  1. 房屋租赁合同无效的几种情形

  根据《城镇房屋租赁合同解释》第3、4、15、16条,下列房屋租赁合同无效:①就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所订立的租赁合同无效(但在一审法庭辩论终结前取得许可证或者经批准的,有效)。②就未经批准建设的临时建筑所订立的租赁合同无效(但在一审法庭辩论终结前经批准的,有效)。③合法转租的,转租期限超过承租人剩余期限的,超过部分无效(但出租人与承租人另有约定的除外)。④非法转租的,转租合同无效(但自出租人知道或者应当知道之日起6个月出租人未提出异议的,有效)。

  2. 房屋租赁合同无效时的处理

  ①房屋已交付使用的,出租人有权请求无权占有人返还房屋(请求权基础既可以是返还原物请求权,也可以是不当得利返还请求权);②出租人有权请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费(请求权基础为不当得利请求权,已经发生的占有使用不能返还,返还相当于租金的价额)。

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  (二)房屋租赁合同的法定承受(★★★)

  《合同法》

  第二百三十四条 承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

  《城镇房屋租赁合同解释》

  第十九条 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡,宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予支持。

  考点解析

  1. 与承租人生前共同居住人的“居住权”

  《合同法》第234条规定,承租人在房屋租赁期间死亡的,租赁权并非遗产,其继承人不享有继承权,但与其生前共同居住的人有权主张依照原房屋租赁合同继续租赁该房屋。即与其生前共同居住的人可以法定承受该房屋租赁合同。

  与承租人生前共同居住的人享有此项权利的构成要件是:①仅限于房屋租赁合同;②承租人于租赁期间届满前死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪;③主张依照原租赁合同继续租赁该房屋者必须是与承租人生前共同居住人,是否承租人的近亲属或者法定继承人,在所不问。

  2. 与承租人生前共同经营者对房屋租赁合同的法定承受

  《城镇房屋租赁合同解释》第19条扩张了《合同法》第234条的规定,将房屋租赁合同的法定承受人扩张至与承租人生前共同经营的人。

  与承租人生前共同经营的人享有此项权利的构成要件是:①仅限于房屋租赁合同;②承租人于租赁期间届满前死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪;③承租人将租赁的房屋用于合伙经营或者家庭经营;④主张依照原租赁合同继续租赁该房屋者必须是与承租人生前共同经营的合伙人或者个体工商户的共同经营者。

  (三)租赁合同当事人的权利与义务(★★)

  (Ⅰ)出租人的义务(★★)

  1.出租人的适租义务。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途(《合同法》第216条)。

  2.出租人的维修义务。当事人对维修义务没有约定的:①出租人应当承担租赁物的维修义务。②出租人不履行维修义务,承租人自己维修的,承租人有权请求出租人承担维修费用。③因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期(《合同法》第220、221条)。

  3.出租人的权利瑕疵担保义务。《合同法》第228条规定:①因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,出租人应当承担违约责任,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。②第三人主张权利的,承租人应当及时通知承租人。

  (Ⅱ)承租人的义务(★★)

  1.适当使用租赁物的义务。承租人应当按照约定的用途或者租赁物的性质使用租赁物。承租人适当使用租赁物的,对于租赁物的正常损耗,不承担责任。承租人违反适当使用义务的,出租人有权“解除合同”并要求赔偿损失(《合同法》第219条)。

  2.不得擅自转租的义务(《合同法》第224条第二款)。

  3.妥善保管租赁物的义务。承租人因“过错”导致租赁物毁损、灭失的,应承担损害赔偿责任(《合同法》第222条)。

  4.不得擅自添附的义务。未经出租人的同意对租赁物进行添附的,出租人可以要求承租人承担违约责任或侵权责任(《合同法》第223条)。

  5.支付租金的义务。①承租人应当按照约定的期限支付租金。②对支付期限没有约定的,租赁期间不满一年的,在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,在租赁期间届满时支付(《合同法》第226条)。

  (四)转租(★★★)

  《合同法》

  第二百二十四条 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。

  承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。

  第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。

  《城镇房屋租赁合同解释》

  第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

  第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。

  因租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

  第十七条 因承租人拖欠租金,出租人请求解除合同时,次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的,人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

  次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额,可以折抵租金或者向承租人追偿。

  第十八条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除,出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的,人民法院应予支持。

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        www.59wj.com   考点解析

  1. 转租的概念

  转租,指承租人在维持与出租人间租赁合同的同时,将租赁物的全部或者一部分出租给第三人(次承租人)使用收益,第三人向承租人(转租人)支付租金的行为。

  转租涉及两个租赁合同(即租赁合同与转租合同)和三方当事人(即出租人与承租人、承租人与次承租人、出租人与次承租人)之间的法律关系。经出租人同意的转租为合法转租;未经出租人同意的转租为非法转租。

  2. 合法转租

  (1)合法转租合同的订立

  ①须经出租人同意。同意的意思表示,可明示或默示作出;可事前同意或事后追认;可向承租人作出,亦可向第三人作出。

  ②出租人同意转租的推定。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定,出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议的,推定同意转租。转租合同有效,出租人不得再行主张转租合同无效或者解除与承租人之间租赁合同。

  ③超期转租未经出租人同意的,转租合同的超期部分无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15条的涵义是:(a)出租人同意转租,但就超期并未同意。(b)仅超期部分无效,而非转租合同全部无效。(c)如果租赁合同为不定期租赁合同,则转租合同不存在超期转租的问题。(d)超期转租的,如果承租人事后取得了房屋的所有权,或者取得了出租人的追认,或者承租人与出租人协议将租赁合同的期限延长至超期部分的,超期转租合同自始有效。

  〖例一〗甲将房屋出租给乙,租期一年,合同约定乙有权转租,但对转租期限没有明确。乙随即将房屋转租给丙,租赁三年。乙、丙间转租合同的效力如下:(a)仅在一年内有效,剩余两年的转租合同无效。(b)乙在一审言辞辩论终结前取得房屋所有权的,转租合同全部有效。(c)甲事后追认的,转租合同全部有效。(d)甲、乙协议将原租赁合同的期限延长至三年以上的,转租合同全部有效。

  (2)合法转租的法律效果

  ①出租人与承租人间的租赁合同继续有效。需注意三个问题:第一,次承租人因过错造成租赁物毁损、灭失的,出租人如为租赁物的所有权人:(a)出租人有权请求承租人承担无过错的损害赔偿责任;(b)出租人有权请求次承租人承担侵权责任;(c)但根据合同的相对性,出租人无权请求次承租人承担违约责任。第二,出租人有权请求承租人按照约定支付租金,但无权请求次承租人向自己支付租金。第三,《合同法》第225条规定:“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外”。据此,转租的租金高于租赁合同约定的租金时,出租人无权请求承租人返还不当得利。因为,只要租赁合同有效,承租人对租赁物就享有收益的权利,承租人向次承租人收取的租金在“权益归属上”属于承租人,《合同法》第225条是承租人取得较高租金之法律上的原因,承租人收取的较高租金不构成不当得利。

  ②承租人与次承租人之间的转租合同有效,且为相对独立的合同。承租人负有提供租赁物供次承租人使用收益、修缮租赁物等出租人的义务;次承租人负有向承租人支付租金、妥善保管租赁物等一般承租人的义务。

  ③出租人与次承租人之间不具有租赁合同关系。出租人对次承租人不享有租赁合同上的请求权;次承租人对出租人也不享有租赁合同上的请求权。

  〖例二〗甲将自己的房屋出租给乙,租金每月3000元。乙经甲同意,将房屋转租给丙,但暗中将租金增至每月4000元。此例中:(a)如果丙损坏房屋,甲可以请求乙承担违约责任,或者请求丙承担侵权责任,但不能请求丙承担违约责任。(b)甲无权请求丙向自己支付租金。(c)乙多收的1000元租金不构成不当得利,甲无权请求乙返还。

  ④合法转租中,次承租人对租赁物的占有为基于“占有连续”的有权占有。租赁期间届满前,(对租赁物享有所有权的)出租人不得对次承租人行使返还原物请求权。租赁期间届满后,次承租人成为无权占有人,出租人有权对次承租人行使返还原物请求权。

  〖例三〗甲将自己的房屋出租给乙,租期3年,乙经过甲的同意,将房屋转租给丙。此例中:(a)甲、丙间虽无直接的法律关系,但丙相对于甲为有权占有。因为,丙的占有受让于乙,乙相对于甲为有权占有,且乙享有将房屋的占有移转于丙的权利,丙的占有属于基于占有连续的有权占有。(b)甲、乙的租赁期间届满前,甲无权对丙行使返还原物请求权。(c)甲、乙的租赁期间届满后,丙成为无权占有人,甲有权请求丙返还房屋。

  ⑤次承租人享有代位清偿请求权。为了保护次承租人的利益,《城镇房屋租赁合同》第17条规定:(a)次承租人作为有利害关系的第三人,有权请求代位清偿承租人欠交的租金和违约金,出租人不得拒绝[1],出租人的解除权因次承租人的代位清偿而消灭。(b)次承租人代位清偿后,有权对承租人主张抵销或者向承租人行使追偿权。

  〖例四〗甲将房屋出租给乙,乙经过甲同意后转租给丙。因乙经催告后于合理期间内仍不支付5万元到期租金,甲欲解除与乙的租赁合同。丙闻言向甲支付了5万元租金即预期利息。此例中:①由于《合同法》第227条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同”。据此,如果承租人经催告后未在合理期间支付租金,出租人解除与承租人间的租赁合同后,就有权基于所有权请求次承租人向自己返还租赁物(此时次承租人相对于承租人为有权占有人,但相对于出租人为无权占有人。基于债权取得的有权占有具有相对性!)。②丙属于有利害关系的第三人,丙代位清偿乙欠付的租金时,乙无权提出异议,甲不得拒绝。③丙代位清偿后,甲的法定解除权消灭。④丙可以对乙主张抵销或者向乙行使追偿权。

  3.非法转租

  非法转租,指未经出租人同意的转租合同。非法转租在三方当事人之间产生以下法律效果:

  ①非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同》没有采纳通说见解,认为非法转租合同无效。但不因此影响租赁合同的效力,除非出租人与承租人约定租赁合同以非法转租为解除条件。

  ②出租人取得法定解除权。该法定解除权的除斥期间为6个月。出租人应自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使解除权,否则解除权消灭。

  ③次承租人对租赁物的占有为无权占有。由此引申出以下两个规则:(a)出租人解除租赁合同后,有权请求次承租人“向自己”返还租赁物。(b)出租人解除租赁合同前,只能请求次承租人“向承租人”返还租赁物,而不得请求次承租人“向自己”返还租赁物。原因在于,租赁合同解除前,承租人对租赁物享有合法占有的权利,出租人请求次承租人向自己返还,就会侵害承租人的合法占有。

  ④非法转租约定的租金高于租赁合同约定的租金时,分别情况处理:(a)出租人未解除租赁合同的,不得对承租人主张高出部分之租金的不当得利返还请求权。(b)出租人解除租赁合同后,承租人对次承租人继续收取的租金构成不当得利。(c)出租人解除租赁合同后,次承租人对租赁物的占有构成不当得利,出租人有权“直接”请求次承租人支付逾期腾房占有使用费。

  〖例五〗甲将房屋出租给乙,约定每月租金3000元,乙未经甲的同意,擅自转租给丙,约定转租租金每月4000元。此时,乙、丙之间的转租合同无效。在租金的问题上,法律关系如下:(a)如果甲未解除租赁合同,甲、乙之间的租赁合同有效,甲有权请求乙按照约定数额支付租金。但是,甲无权请求乙将每月多收的1000租金作为不当得利返还给自己。因为,甲、乙的租赁合同有效,根据《合同法》第225条的规定,乙在租赁期间享有对租赁物收益的权能,乙每月多收的租金具有法律上的依据,不构成不当得利。(b)如果甲在乙转租5个月满时解除了合同,则乙多收的5000元仍不构成不当得利(在权益上应归属于乙)。如果甲解除合同之后,乙继续向丙收取租金,则所收租金均为不当得利,甲有权请求如数返还。(c)甲解除合同之后,丙负有在合理期限内腾房的义务,丙超过合理期限未腾房的,丙对房屋的占有直接对甲构成不当得利,占有利益本身无法返还,应返还价额,甲有权请求丙比照租赁的市价支付占用期间的使用费。

  〖真题(2004-3-59)〗[2]冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某,租期2年,租金每月1000元。合同履行1年后,张某向冯某提出能否转租给翁某,冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后,擅自拆除了门面房隔墙,冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的?

  A.冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

  B.张某将房屋转租后,冯某有权按每月1200元向张某收取租金

  C.冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失

  D.冯某有权要求翁某承担违约责任

  〖真题(2009-3-60)〗甲将自己的一套房屋租给乙住,乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者,因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的?

  A.甲有权要求解除与乙的租赁合同

  B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

  C.甲有权要求丙搬出房屋

  D.甲有权要求丙支付租金

  (五)买卖不破租赁、房屋承租人的优先购买权(★★★)

  《合同法》

  第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

  第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

  《城镇房屋租赁合同解释》

  第二十条 租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:

  (一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;

  (二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

  第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

  第二十二条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。

  第二十三条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

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        www.59wj.com   第二十四条 具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:

  (一)房屋共有人行使优先购买权的;

  (二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

  (三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的。

  (四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

  考点解析

  (Ⅰ)买卖不破租赁(★★★)

  1. 概念

  买卖不破租赁,又称所有权变动不破租赁,指租赁物在租赁期间发生所有权变动,由取得租赁物所有权的人取代原出租人的地位成为新的出租人,租赁合同的内容维持不变。买卖不破租赁制度不仅适用于不动产租赁合同,也适用于动产租赁合同。

  2. 买卖不破租赁的构成要件:①租赁合同有效。②租赁期间内,租赁物的所有权发生变动,如因买卖、互易、赠与、投资、继承、遗赠、企业合并发生所有权变动。

  3. 买卖不破租赁的除外情形:在下列三种情形,不适用买卖不破租赁规则:①租赁物被没收、征收的;②房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;③房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

  4. 买卖不破租赁规则的效力

  在买卖不破租赁场合,由新的所有权人法定承受原租赁合同的权利与义务,与承租人形成租赁关系,租赁合同内容(期限、租金等)维持原约定不变。一言以蔽之,换了出租人。

  (Ⅱ)房屋承租人的优先购买权(★★★)

  1. 概念

  房屋承租人的优先购买权,指房屋租赁合同的出租人将租赁的房屋出卖给第三人时,承租人享有以同等条件优先购买该房屋的法定优先权。《合同法》第230条规定了房屋承租人的优先购买权,《城镇房屋租赁合同解释》予以细化。

  2. 房屋承租人优先购买权的性质与效力

  (1)性质属于“强制缔约请求权”

  根据该制度,出租人向第三人出卖租赁的房屋时,应当提前15天通知承租人,承租人享有强制缔约请求权,出租人无正当理由不得拒绝承诺,并以与第三人同等的条件与承租人订立房屋买卖合同。

  (2)优先购买权的效力

  ①首先需要注意的是:《民通意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。但是,最高人民法院已于2008年12月废止该规定。此后,不得依照该条规定确定房屋承租人优先购买权具有的效力。

  ②优先购买权的效力内容为:(a)出租人出卖租赁房屋的,应提前15天通知承租人(《城镇房屋租赁合同解释》第24条);(b)承租人享有以与第三人同等条件购买该房屋的强制缔约请求权。

  (3)优先购买权遭受侵害的救济

  《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”举例说明:

  〖例一〗甲将自己的房屋出租给乙,租期三年。半年后,甲未告知乙,以20万元的价格将该房屋出卖给丙。此例中:

  ①乙无权请求宣告甲、丙间的买卖合同无效。甲、丙间的买卖合同如无法定效力瑕疵,应为有效的买卖合同。

  ②如果已经给丙办理了过户登记,且丙购买房屋时为善意(即不知房屋已经出租),则乙不享有优先购买权;乙有权请求甲承担损害赔偿责任。

  ③如果尚未给丙办理过户登记,乙依然享有优先购买权,可自知道之日起合理期间内(应为15天)请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同,并优先于丙取得房屋所有权。此时,存在两个有效的房屋买卖合同,丙因不能取得房屋所有权,有权请求甲承担违约责任。

  3. 房屋承租人优先购买权的构成要件

  (1)租赁合同为房屋租赁合同。其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。

  (2)租赁期间,出租人向第三人出卖租赁的房屋。对此注意三点:①仅限于出卖。出租人赠与、互易或者房屋被征收、没收后出卖的,承租人无优先购买权。②房屋被抵押,出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,承租人享有优先购买权(《城镇房屋租赁合同解释》第22条)。需要注意的是:由于只要出租人的购买条件与第三人(或抵押权人)相同,承租人的优先购买权与抵押权就不会发生冲突,因此无论抵押权设立于租赁合同之前或之后,承租人均有优先购买权。换言之,于此不适用《物权法》第190条。与此不同的是:买卖不破租赁需要适用《物权法》第190条。③出租人委托拍卖人拍卖[3]租赁房屋的,应当在拍卖5日前通知承租人,承租人享有以最高应价购买房屋的优先购买权。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权(《城镇房屋租赁合同解释》第23条)。

  (3)承租人能够满足出租人与第三人之间约定的买卖条件。即承租人的购买条件(价款、支付方式、担保)不得低于第三人。

  (4)承租人需要在合理期限内行使优先购买权。(a)一般情形下,承租人应自接到通知之日起15日内行使;期满未行使的,视为放弃优先购买权。(b)拍卖出租房屋的,承租人应自接到通知之日起5日内行使。

  4. 承租人优先购买权的排除

  根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定,在下列四种情形下,承租人不享有优先购买权:①房屋共有人行使优先购买权的(包括按份共有人依照《物权法》第101条、共同共有人依照《民通意见》第92条行使优先购买权)。②出租人将房屋出卖给近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的。③出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的。④第三人不知房屋已经出租而善意购买房屋,且已经办理过户登记手续的。

  [1] 根据债法理论,除根据债的性质,必须债务人亲自为履行,或者债权人与债务人约定必须由债务人亲自履行外,第三人可以为清偿人。第三人依照债的本旨代为清偿,对债务人和债权人一般不会产生不利益。故第三人代为清偿时,无须债务人或债权人同意。例外地,如果债务人提出异议,债权人可以拒绝第三人的代为清偿。但是,第三人就债的履行,有利害关系的,债权人不得拒绝。

  [2] AC。根据《合同法》第215条,6个月以上的租赁合同应当采用书面形式。口头租赁合同,视为不定期租赁合同,A正确。张某与翁某之间的转租属于合法转租,根据《合同法》第225条,承租人有权取得转租所得的租金,B错误。根据《合同法》第224条,C正确。冯某与翁某之间不具有合同关系,根据合同相对性原理,D错误。

  [3] 拍卖中,承租人的优先购买权的保护,有“跟价法”与“询价法”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条采用“跟价法”。

  ①所谓“跟价法”,指由法院通知优先购买权人直接参与竞买,优先购买权人和竞买人一起竞价,实行价高者得。

  ②所谓“询价法”,指由法院通知优先购买权人到拍卖现场,但不直接参与竞价,待经过竞价产生最高应价者后,由拍卖师询问优先购买权人是否购买。如果其不愿意购买,则视为放弃优先购买权,拍卖房屋即由最高应价者购得。如果其愿意购买,则由拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价,如果其表示不愿加价,则拍卖房屋由优先购买权人购得,如果其表示愿意,则在加价后再询问优先购买权人。如此反复,直至其中一人退出,拍卖才成交。

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