2017年司法考试名师讲义民法提高:继承法(二)

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2017年司法考试名师讲义民法提高:继承法(二)

  二、遗嘱(★★★)

  《继承法

  第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

  自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。

  代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

  以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。

  遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

  第十九条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

  第二十条 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

  立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

  自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。

  第二十二条 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。

  遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

  伪造的遗嘱无效。

  遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。

  《继承法意见

  37.遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

  继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。

  38.遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效。

  39.遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

  40.公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。

  41.遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱,即使其本人后来有了行为能力,仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力。

  42.遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。

  考点解析

  (一)遗嘱与遗赠扶养协议的区别(★)

  二者具有以下主要区别:①遗赠扶养协议是双方法律行为;遗赠是无相对人的单方法律行为。②遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为;遗赠是单务、无偿的法律行为。③遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的统一;遗赠是死因行为,于遗嘱人死亡时才发生法律效力。④遗赠扶养协议的成立和生效仅需符合一般合同的成立与生效要件;遗赠在遗嘱人死亡时才生效,为防止损害遗嘱人或其他利害关系人的利益,《继承法》对遗嘱的成立规定了严格的形式要件。⑤订立遗赠扶养可以代理;遗嘱属于不得代理的法律行为。遗嘱不得由他人代理,只能由遗嘱人生前亲自订立。代书遗嘱不属于代理遗嘱。

  (二)遗嘱的形式(★★)

  1.公证遗嘱。指经国家公证机关办理了公证的遗嘱。公证遗嘱应当一式二份,分别由公证机关和遗嘱人保存。①遗嘱人必须亲自到公证机关办理公证遗嘱,不得代理。②应由两名以上的公证员共同办理。因特殊情况只有一名公证员办理的,应由一名见证人见证并签名。

  2.自书遗嘱。指遗嘱人生前亲手书写的遗嘱。自书遗嘱的形式要件为:①必须由遗嘱人亲自“书写”。②须注明年、月、日。③须有遗嘱人的亲笔签名。

  此外,《继承法意见》第40条规定,自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。

  3.代书遗嘱。指由遗嘱人口述遗嘱内容,他人代为书写制作的遗嘱。代书遗嘱的形式要件为:①由遗嘱人口述遗嘱内容。②有两个以上无利害关系的见证人在场见证,其中一人代书。③遗嘱人、代书人、其他见证人签名、并注明年、月、日。

  4.录音遗嘱。指由遗嘱人口述,以录音、录像为载体形成的遗嘱。录音 遗嘱的形式要件是:①由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证。

  5.口头遗嘱。指遗嘱人用口头表述的遗嘱。口头遗嘱的形式要件为:①须是遗嘱人在危急情况下的口述。所谓“危急情况”指遗嘱人生命垂危或者有其他紧急情况,如参与重大军事行动、参加抢险救灾、遭遇意外事故等。②须有两个以上无利害关系的见证人在场见证。

  需要注意的是:由于口头遗嘱特别容易被篡改和伪造,因此《继承法》第17条第五款规定:“危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效”。

  (三)遗嘱的生效(★★★)

  遗嘱于符合前述形式要件时成立,于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一条件外,遗嘱有效还须具备以下要件:①遗嘱人订立遗嘱时必须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力,后来丧失行为能力的,不影响遗嘱的效力。②意思表示真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效,而不是“可撤销”。③遗嘱内容必须合法,不得违反法律和损害社会公共利益。④遗嘱形式符合法律规定的形式要件。

  (四)遗嘱无效的事由(★★★)

  下列遗嘱全部或者部分无效,遗嘱处分的遗产按照法定继承办理:①遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。②受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。③伪造的遗嘱、被篡改的遗嘱。④“遗嘱生效”时,如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗嘱的该部分内容无效(《继承法意见》第37条)。⑤遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的该部分内容无效。

  (五)遗嘱撤销或变更的概念(★★★)

  遗嘱的撤销或变更,指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或者全部内容,使其全部或部分不发生效力,前者称为遗嘱的撤销,后者称为遗嘱的变更。

  遗嘱只能由遗嘱人依法撤销或者变更。遗嘱人撤销或者变更遗嘱时必须符合以下条件,否则不生撤销或者变更遗嘱的效力:①具有完全民事行为能力。②意思表示真实。③不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。④不得取消缺乏劳动能力有没有生活来源的法定继承人的应继份。⑤依照法定方式撤销或者变更。

  (六)遗嘱人撤销或者变更遗嘱的方法(★★★)

  1.遗嘱人另立新的遗嘱,并在新的遗嘱中声明撤销或者变更原来所立遗嘱。不过,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱,公证遗嘱的撤销或者变更必须以公证遗嘱为之。

  2.遗嘱人前后订立了数个遗嘱,虽未明示以在后遗嘱撤销或者变更在前遗嘱,但前后的遗嘱内容相互抵触的,应当以在后的遗嘱为准,与在后遗嘱相抵触的在前遗嘱视为被撤销或者变更。同样,在后的自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱。

  3.遗嘱人可以通过自己的与遗嘱内容相抵触的行为,撤销或者变更遗嘱。《继承法意见》第39条规定,遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

  4.遗嘱人故意破毁或者涂销遗嘱,或者在遗嘱中注明废弃意思的,遗嘱视为被撤销。遗嘱人故意破毁、涂销、废弃遗嘱的部分内容的,遗嘱视为被变更。

  需要注意的是,对于公证遗嘱,遗嘱人仅故意破毁自己保存公证遗嘱的,不发生遗嘱撤销或变更的效力。遗嘱人须故意毁损公证遗嘱的原本与正本,才能引起撤销公证遗嘱的法律效果。

  〖真题(2004-3-17)〗甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?

  A.乙、丙各得二分之一  B.乙得三分之二,丙得三分之一

  C.乙获得全部遗产 D.丙获得全部遗产

  〖真题(2007-3-69)〗甲有一子一女,二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙,自书遗嘱,表示其三间房屋由两个子女平分,所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的?

  A.甲的前一遗嘱无效 B.甲的后一遗嘱无效

  C.所有现金应归甲的两个子女所有 D.所有现金应归乙所有

  〖真题(2008-3-14)〗甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑,甲伤心至极,在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.乙有权依据遗嘱的内容继承遗产  B.乙只能依据法定继承的规定继承遗产

  C.乙无权继承任何遗产  D.可以分给乙适当的遗产

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  三、遗产的分配(★★★)

  (一)法定继承人对遗产的分配(★★★)

  《继承法

  第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。

  对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。

  有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。

  继承人协商同意的,也可以不均等。

  《继承法意见

  33.继承人有扶养能力和抚养条件,愿意尽扶养义务,但被继承人因有固定收入和劳动能力,明确表示不要求扶养的,分配遗产时,一般不应因此而影响其继承份额。

  34.有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活,但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务,分配遗产时,可以少分或部分。

  考点解析

  法定继承人对遗产的分配份额,按照以下规则确定:

  1.原则上,同一顺序的法定继承人应当“平分”遗产;但是,同一顺序的继承人经过协商,允许“有人分的多,有人分的少”。

  2.特殊情形可以特殊处理:①基于对弱者一贯同情和照顾的立场,对于生活有特殊困难并且缺乏劳动能力的法定继承人,“应当”多分;②作为激励机制,对被继承人尽了主要扶养义务(或者与被继承人共同生活)的法定继承人,“可以”多分;③作为事后惩罚,对于有扶养能力和扶养条件却不对被继承人尽扶养义务的法定继承人,“应当”不分或者少分。

  (二)继承人以外的人对遗产的分配(★★★)

  《继承法》

  第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

  《继承法意见》

  19.被收养人对养父母尽了赡养义务,同时又对生父母扶养较多的,除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外,还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。

  31.依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。

  32.依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人,在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时,本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时,明知而未提出请求的,一般不予受理;不知而未提出请求,在二年以内起诉的,应予受理。

  考点解析

  (一)可以适当分得遗产的继承人以外的人的范围(★★★)

  继承人、受遗赠人以外的人原则上不能参与遗产的分配。下列两种人可以作为继承人、受遗赠人以外的人适当分得遗产:①继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。②继承人以外的对被继承人扶养较多的人。

  (二)继承人以外的人对遗产分配(★★★)

  1.可以分配的份额。可以“适当”分得遗产的继承人以外的人,其可以分配的遗产份额,根据具体情况,可以“多于”或者“少于”继承人。

  2.适当分得遗产的权利受侵害时的救济。①其适当分得遗产的权利受侵害时,可以独立的诉讼主体起诉。②遗产分割时不知权利受侵害而未提出请求的,可以在遗产分割后2年内请求重新分割遗产。③遗产分割时明知权利受侵害且未提出请求的,遗产分割后请求重新分割遗产的,不予支持。

  〖真题(2006-3-67)〗唐某有甲、乙、丙成年子女三人,于2002年收养了孤儿丁,但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务,乙丧失劳动能力又无其他生活来源,丙长期和唐某共同生活。2004年5月唐某死亡,因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的?

  A.甲应当不分或者少分遗产  B.乙应当多分遗产

  C.丙可以多分遗产  D.丁可以分得适当的遗产

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  四、代位继承(★★★)

  《继承法》

  第十一条 被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。

  《继承法意见》

  25.被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承,代位继承人不受辈数的限制。

  26.被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承;被继承人亲生子女的养子女可代位继承;被继承人养子女的养子女可代位继承;与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。

  27.代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽过主要赡养义务的,分配遗产时,可以多分。

  28.继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或对被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产。

  29.丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母,无论其是否再婚,依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。

  考点解析

  (一)代位继承的构成要件(★★★)

  代位继承的构成要件有三:①被继承人死亡;②被继承人的子女先于被继承人死亡;③先于被继承人死亡的被继承人的子女没有丧失继承权。

  (二)代位继承的内容(★★★)

  1.由先于被继承人死亡的被继承人的子女的晚辈直系血亲,代替该已死亡的被继承人的子女,作为第一顺序的继承人,分配该已死亡的子女可以分得的遗产份额。

  2.代位继承没有辈数的限制。被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承。但是,无论多少代位继承人参与遗产的分配,都只能分得被代位人应当分配的份额。

  3.代位继承人如果缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽过主要赡养义务的,分配遗产时,可以多分。

  4.继承人丧失继承权,并且先于被继承人死亡的,继承人的晚辈直系血亲丧失代位继承权。但是,丧失代位继承权的晚辈直系血亲中如果有人缺乏劳动能力又没有生活来源,或对被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产。

  〖真题(2003-3-32)〗田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女,长子早已病故,留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时,小儿子因交通事故身亡,其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产?

  A.二儿子和女儿  B.小儿子  C.小儿子之女  D.大儿子之子女

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  五、转继承(★★★)

  《继承法

  52.继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。新华考资

  53.继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。

  考点解析

  我国经典的《继承法》教科书均认为转继承仅适用于法定继承,这无疑是正确的,因为受遗赠并不是继承。不过,根据《继承法》第52条、第53条的规定,在遗产的“转分配”上,二者并无不同:①继承开始后,继承人没有放弃继承权并于遗产分割前死亡的,该继承人应当继承的遗产份额转由“他的”继承人继承。②继承开始后,受遗赠人于法定期间内表示接受遗赠,但在遗产分割前死亡的,该受遗赠人应当分得的遗产份额转由“他的”继承人继承。

  〖真题(2007-3-68)〗李某死后留下一套房屋和数十万存款,生前未立遗嘱。李某有三个女儿,并收养了一子。大女儿中年病故,留下一子。养子收入丰厚,却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间,小女儿因交通事故意外身亡,留下一女。下列哪些选项是正确的?

  A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人

  B.大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承

  C.小女儿之女属于转继承人

  D.分配遗产时,养子应当不分或少分

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